여순사건 55주년 기념 학술 세미나

민간인학살 특별법 제정 실태와 현 주소

● 일  시 : 2003년 10월 18일(토) 오후 3시

● 장  소 : 여수시 제2청사 대회의실

주관 : 전국교직원노동조합여수지회

(사)여수지역사회연구소

순  서

◆ 사회 : 박정순(전국교직원노동조합여수사립지회 사무국장)

이영일(여수지역사회연구소 소장)

1부   식전 행사

◆  대회사

◆  추모사

2부   학술세미나

◆ 발제 1 : 여순민중항쟁의 실체와 진상규명 특별법 제정의 당위성 /  5

발제 : 허 상 수(성공회대학교 교수)

토론 : 정 근 식(서울대학교 교수)

◆ 발제 2 : 조례제정권과 여순사건 조례(안)에 대하여 /  27

발제 : 박 갑 주(변호사, 민주사회를위한변호사모임)

토론 : 이 철 호(한영대학 교수, 인권정보쎈터 사무국장)

◆ 발제 3 : 민간인학살 문제와 국가적 책무 /  49

발제 : 이 창 수(새사회연대 운영위원, 민간인학살특별법쟁취위원장)

토론 : 이 정 훈(전국교직원노동조합여수중등지회 사무국장)

발제 1

여순민중항쟁의 실체와 진상규명 특별법 제정의 당위성

허  상  수

(성공회대학교 교수)

여순민중항쟁의 실체와 진상규명 특별법 제정의 당위성

허 상 수

여순민중항쟁의 실체와 진상규명 특별법 제정의 당위성 □

(성공회대학교 교수)

1. 사건 실체에 대한 예비고찰

2. □여수·순천민중항쟁 등 민간인학살사건 진상규명 및 피해배상 통합특별법□ 제정의 당위성과 시급성에 대한 8대 이유

1) 시대적 이유

2) 정치적 이유

3) 법률적 이유

4) 역사적 이유

5) 윤리적 이유

6) 경제적 이유

7) 사회심리적 이유

8) 문화적 이유

3. 1980년 광주, 1950년 거창, 1948년 제주사건특별법 제정과 운영의 문제점

4. □민간인학살 진상규명및피해배상 특별법□ 제정의 기대효과

1. 사건 실체에 대한 예비고찰

항쟁이 일어난 지 벌써 55년이 경과하고 있다. 여수순천민중항쟁은 두 얼굴을 지닌다. 하나는 군인반란이며, 다른 하나는 대한민국 국군과 경찰의 전남지역 민간인 대량학살이다. 麗水順天軍人叛亂事件은 1948년 10월 19일, 전남 여수에 주둔하고 있던 국군 제14연대 일부 병사들이 병기고와 탄약고를 접수하고, 부대를 점령한 후 관공서와 중요기관을 점거하여 집회 및 시위를 주도하는 등 전남 동부지역 일원을 장악하여 반란을 일으킴으로써 10월 27일 토벌군에 의해 진압될 때까지 9일 동안 양측의 무력충돌사건을 말한다고 전해지고 있다. 그러나 이 사건은 제주도 민중항쟁을 무력으로 진압하는데 대한 일부 군인들의 □출동거부□로부터 시작되었음에 주목해야 한다. 제주도 출동 거부 병사 위원회의 성명서를 통해 드러난 그들의 주장은 □제주도 출동 절대 반대, 미군도 소련군을 본 받아 즉시 철퇴, 인민공화국 수립 만세□ 등 이었다. 따라서 이 사건의 실체에 대한 객관적이고 중립적이며 체계적인 실체 파악이 요구되고 있다. 특히 사건 발생의 구조와 전개과정이 동일, 유사한 사건에 대하여 국가와 사회의 인식과 태도에 중대한 변화가 진행되고 있음에도 아직도 역사의 그늘에 파묻혀 망각을 강요당하고 있는 역사적 사건의 실체에 대한 올바른 이해와 이를 해결하기 위한 제도적 접근의 중요성은 아무리 강조해도 모자람이 없다.

여수지역사회연구소 홈페이지(http://www.yosuicc.or.kr)에는 여수 율촌, 소라면, 화양면, 화정면, 구 쌍봉면, 구 삼일지역, 돌산읍, 남면, 삼산면 등 여수지역의 사건 상황이 소개되어 있다. 그리고 여수지역의 대표적인 민간인 학살지역만 살펴보더라도 ⓐ 율촌지서, ⓑ 신산리 취적, ⓒ 율촌 광암리, ⓓ 화치부락, ⓔ 덕양금융조합, ⓕ 쌍봉지서, ⓖ 오림동 야산, ⓗ 서국민학교, □ 종산국민학교, □ 화양지서, □ 군내리 선착장, ⓛ 남면 우학리, □ 안도 선창, □ 서도 변촌해안 / 거문리 신사터 등이라고 지도에 표시되어 있다. 이외에도 여수서교 학살지, 중앙초교 학살지, 만성리 학살지, 호명리 학살지, 구랑실 학살지 등이 있다. 그리고 육지뿐만 아니라 인근지역 섬에서도 민간인학살이 일어났음을 금방 알 수 있다. 희생자 유족회만 하더라도 여수유족회, 순천유족회, 구례유족회, 보성유족회, 광양유족회, 남해유족회와 연락처 등을 소개하고 있다. 따라서 통칭 여순사건의 관련지역은 전라남도 동부지역을 거이 망라하고 있으며 6개 시군읍에 걸쳐 발생하였음을 보여 주고 있다.

지금까지 남한 공식 입장은 □반란이 제주도 유격대에 대한 정부의 압력을 덜어 주기 위해서 그 이전부터 신중하게 계획된 것이었다□라는 주장에 기초해 왔다. 이른바 군인반란에 대한 토벌과 진압의 정당성을 찾는 대한민국 국군의 역사인식은 시대착오적인 구습에서 헤어나지 못하고 있다는 인상을 지을 수 없다. 왜냐하면 토벌과 진압의 정당성과 함께 민간인학살 자행이라는 국가범죄와 국가폭력, 중대한 인권침해에 대한 아무런 사과 표명이나 과거청산 의지를 읽을 수 없기 때문이다. 즉 □계획된 반란의 수습과정에서 부당한 법 집행으로 다수 민간인들의 죽음을 정당화할 수 있는 근거가 존재하고 있는가□라는 의문이다. 당시 사건 현장에 있었던 □주한 미군사고문단이 취한 입장은 1948년 연말로 계획되어 있던 반란이 제주도로 이동하라는 예상치 못했던 명령이 내려지면서 채 준비도 갖추기 전에 결행되었다□라고 보았다. 그러나 당시 정치사회적 정황, 생존자들의 증언, 대한민국 이승만 정권의 행태와 아메리카 합중국의 대외 정책 등을 종합해 볼 때 위와 같은 관변 시각은 너무나 명백한 한계와 문제점을 갖는 것으로 판단된다. 추후 조사작업을 통해 진위를 판가름해야 할 것으로 생각한다.

) 육군본부 정보참모부의 『공비연혁』(1971: 202, 218), 전사편찬위원회(1967), 『한국전쟁사 I 해방과 건군』(451쪽). 참조.

) 메릴, 존 R.(1988), 『침략인가 해방전쟁인가』, 과학과 사상, 189.

지금까지 이 사건에 대한 일반의 이해는 정부에 대항한 군인반란과 그들에 의한 방화와 살인 등으로 받아들여져 왔고 이를 당연시하는 흐름이 대종을 이루어 왔다. 그러나 민주화의 진전과 과거청산 작업이 일정하게 진행되면서 지역 출신의 민주인사들이 중심이 되어 구술 증언과 현장 발굴 등 귀중한 연구조사가 진척되어 반세기동안 어둠에 갇혀 있던 진실의 일단이 밝혀지기 시작하였다. 그런 연장선상에서 민간인 학살관련 진상규명과 명예회복을 위한 청원과 입법안이 제기되었으나 아직까지 별 다른 성과를 거두지 못하고 있는 실정이다. 따라서 지금까지의 입법 사례들을 재검토하고 보다 진일보한 차원에서 효율적인 입법운동을 위해서 법제정의 의의와 당위성에 대한 검토의 필요성이 제기된다고 지적할 수 있다.

2. 여수·순천민중항쟁사건 등 진상규명 및 피해배상특별법 제정의

당위성과 시급성

지난 1996년 11월, 필자는‘제주4·3사건’문제 해결의 제도화를 위하여 특별법안을 처음 작성하여 토론에 붙이게 함으로써‘제주4·3사건진상규명및명예회복특별법’제정운동의 계기를 만드는데 일조한 경험이 있다. 여기에서 필자는 □제주4·3사건의 진상규명과 피해배상특별법이 왜 제정되어야 하는가□라는 질문을 던지면서 1) 사회 심리적 이유, 2) 문화적 이유, 3) 윤리적 이유, 4) 역사적 이유, 5) 경제적 이유, 6) 시대적 이유, 7) 정치적 이유, 8) 법률적 이유를 거론한 적이 있다. 따라서 내용의 차이는 있겠으나 여전히 민간인학살사건의 진상규명과 명예회복 특별법의 제정을 위해서는 동일한 이유와 근거가 필요할 것으로 생각된다. 특히 과거청산과 진상규명운동 경험의 공유와 연대의 강화는 문제 해결을 위한 시민사회의 역량 강화에 일정한 기여를 할 것으로 생각한다. 최근 이를 위한 방안의 모색과 정보 교류가 이루어지면서 그 동안 서로의 사정과 공간적, 시간적 한계 때문에 가로 놓였던 장애물들이 제거되고 있다는 느낌이다. 특히 ‘제주4·3사건’과 여수순천사건은 발생 원인과 시기가 거의 동일하다는 점에서 이후 각별한 관계 모색을 추구해야 할 적극적 가치를 지닌다고 생각한다.

국가인권위원회(위원장 김창국 변호사)는 2003년 7월 16일, □한국전쟁 전후 민간인 희생 관련 통합 특별법 제정 권고’라는 제목의 국가인권위원회 결정을 통해 한국전쟁전후 민간인희생 관련 신청사건에 대해 이 사건에 대한 통합특별법의 제정을 권고하였다. 국가기관으로서는 처음으로 이루어진 이 결정문을 살펴보면 여러 가지 점에서 통합법 제정의 필요성과 법적 타당성, 사안의 중요성과 시급성을 잘 보여 준다고 사료된다. 따라서 이 소론은 국가인권위원회의 결정문 내용을 중심으로 민간인학살사건 진상규명 특별법 제정의 당위성을 논의해 볼까 한다. 물론 이 결정문은 중요한 역사적 의의와 함께 몇 가지 중대한 결점과 한계점이 없지 않다. 이에 대해서는 별도의 지면을 통해 검토해 볼 예정이다.

1) 시대적 이유

오늘날 인권논의는 새로운 세계를 건설하기 위한 중요한 담론의 하나이다. 인권보호와 권리신장의 기회를 확장하고 심화시키는 일은 너무나 중요한 일이 되고 있다. 냉전 시대도 아니고 권위주의 시대도 아니며 더구나 군부독재 시대도 아닌 이 시기에 탈냉전과 민주주의, 평화 보장과 함께 인권에 대한 새로운 인식, 새로운 접근이 전면적으로 요청되고 있다.

국가인권위원회 결정의 주문내용을 보면“국가인권위원회는 국회의장과 국무총리에 대하여 한국전쟁 전후 민간인 희생과 관련한 진상규명과 억울한 피해자에 대한 명예회복 등을 주된 내용으로 하는 통합 특별법의 제정을 권고합니다.”라고 되어 있다. 통합 특별법의 제정을 정부 최고 책임자인 국무총리와 입법부의 수장인 국회의장에게 권고함으로써 국가기관의 입법 의무를 제기하고 있음을 알 수 있다. 특히 중요한 점으로 민간인들이 학살당한 것을‘민간인 희생’이라고 규정하고 있다는 점이다.

특히 주목해야 할 점은 국가인권위원회가 한국전쟁 전후의 민간인 희생사건을‘중대한 인권문제’로서 인식하고 있다는 점이다. 그래서 이를 정책과제로 삼아‘인권보호와 향상이라는 국가인권위위회의 설립 목적’을 감안하여 검토하였다는 것이다. 여기에는 한국전쟁 전후 민간인 희생에 대한 명예회복 및 피해구제 등과 관련하여 1960년 4·19직후 국회에서 양민학살사건 조사특별위원회 구성과 민간인 희생에 대한 조사 경험, 최근 거창사건등관련자의명예회복에관한특별조치법(1996. 01. 05. 법률 제 5148호)과 제주4·3사건진상규명및희생자명예회복에관한특별법(2000. 01. 12. 법률 제6117호) 제정을 통한 진상규명 및 명예회복을 위한 노력과 이를 위한 관련 민간단체·지역·언론 등에서의 문제제기 및 국가에 대한 통합특별법 제정 촉구가 빈발하여 왔다는‘정치·사회적 상황’이 감안된 것이라고 되어 있다.

국가인권위원회 결정문은 III부에서 민간인 희생과 관련하여 기존의 국회 활동 결과를 검토하고 있는데 여기에는 이미 1960년대 조사활동을 벌인 것과 현재 입법 시행 중인 법과 앞으로 국회에서 검토되어야 할 입법안을 두루 제시, 소개하고 있다.

결정문은 첫째, 1960년 양민학살사건 조사특별위원회 구성 및 활동결과를 들었다. 1960년 4월 학생혁명이후 구성된 국회에서 1960년 5월 27일 양민학살사건 조사특별위원회를 설치하고, 경북·경남·전남의 3개 조사반을 편성하여 민간인 희생사건을 조사한 후 그 결과와 대정부 건의안을 1960년 6월 21일, 제42차 본회의에 보고하였다. 이 조사결과는 사건의 전모와 피해에 대한 전체적이며 정확한 실정과 숫자를 파악하기에는 상당한 시일과 인원이 요할 것으로 사료된다는 것이었으며, 인명피해 규모는 경상남도, 경상북도, 전라남도, 전라북도, 제주도 일부지역에서 총 1,878명으로 보고되었다. 이런 국회의 조사결과 이들이 취한 대정부 건의는 □양민의 생명과 재산상 손해를 끼친 관련자 및 피해자와 피해상황을 조속한 시일 내에 조사하고, 관련자의 처벌과 피해자에 대한 보상 제도를 설정하기 위하여 기존 법률에 의한 일사부재리 원칙이나 시효의 저촉규정에 관계없이 특별법을 제정하여야 한다.□는 내용을 담고 있었다.

결정문에서는 국가공권력의 범죄행위로 인한 민간인 희생관련 특별법의 제정에 대해서도 소개하고 있다. 여기에는 거창사건과 제주4·3사건이 있다. 첫째, 거창사건등관련자의명예회복에관한특별조치법에서‘거창사건 등이라 함은 공비토벌을 이유로 국군병력이 작전수행 중 주민들이 희생당한 사건’(법 제2조제1호)으로서 동 법은 1996년 1월 5일, 법률 제5148호로 제정되어 거창사건 등과 관련하여 공비토벌을 이유로 한 국군병력의 작전수행 중 희생된 주민과 그 유족의 명예회복에 중점을 두고 있다(법 제3조). 거창사건 등과 관련하여“주민들을 즉결처분하도록 명령을 하달한 명령권자와 그 명령을 수행한 자에 대하여 전장도의를 소홀히 하여 인권을 유린한 죄를 적용”하여 1951년 12월 16일, 대구고등법원 중앙고등군법회의에서 각각 무기징역과 유기징역이 선고된바 있다고 적시하고 있다.

이 법과 관련하여 우리가 주목할 점은 이 특별조치법이‘거창사건’에만 국한하지 않고‘거창사건 등’이라고 표기하여 복수의 여타 동일, 유사 사건에도 적용할 수 있는 법률적 여지를 남겨두고 있다는 점이다. 이 법 제정 과정에 참여했던 제주 지역구 출신 국회의원 역시 이점에 착안하여 □제주4·3사건진상규명및희생자명예회복에관한특별법□이 제정되기 전까지 이 법을 통한 접근 가능성을 거론한 적이 있다. 그러나 법 시행과정에서 정부는 타 지역 동일, 유사사건에 대한 적용을 완강하게 거부하거나 제지하였던 것으로 알려져 있다.

둘째, □제주4·3사건진상규명및희생자명예회복에관한특별법□에서‘제주4·3사건이라 함은 1947년 3월 1일을 기점으로 하여 1948년 4월 3일 발생한 소요사태 및 1954년 9월 21일까지 제주도에서 발생한 무력충돌과 진압과정에서 주민들이 희생당한 사건’(법 제2조제1호)으로서, 동 법은 2000. 1. 12. 법률 제6117호로 제정되었다. 동 법에서는 진상규명 및 명예회복과 함께 의료지원금 및 생활지원금을 지급할 수 있는 근거를 두었다고 한다(법 제9조).

셋째, 국회에 상정되어 있는 두 개의 법안으로 □6·25전쟁전후민간인희생사건진상규명및희생자명예회복에관한특별법안□ 및 □한국전쟁전후민간인희생사건진상규명및피해자명예회복등에관한특별법안□이 있다고 한다. 이 2개 법안에 의할 경우“6·25전쟁전후민간인희생사건이라 함은 대한민국 정부가 수립된 1948년 8월 15일부터 6·25전쟁이 종료된 1953년 7월 27일까지 군인·경찰·국제연합군 기타 대통령령이 정하는 자의 작전수행 과정에서 민간인들이 희생당한 사건이고, 한국전쟁전후민간인희생사건이라 함은 1948년 8월 15일부터 1953년 7월 27일까지 국군·경찰·그 밖의 공무원, 한국전쟁에 참가한 국제연합군, 준군사조직의 구성원, 비정규 전투조직 구성원에 의하여 작전수행 그 밖의 조직적 활동과정에서 불법적으로 민간인이 희생당한 사건”으로 규정하고 있다고 한다.

여기에서 우리는 민간인 학살사건 진상규명과 명예회복을 위한 특별법안의 사건 규정을 보면 가해자로 전자는 □군인·경찰·국제연합군 기타 대통령령이 정하는 자□와 후자는 □국군·경찰·그 밖의 공무원, 한국전쟁에 참가한 국제연합군, 준군사조직의 구성원, 비정규 전투조직 구성원□이라는 가해 주체의 구별이 이루어지고 있음을 확인할 수 있다. 나아가 두 법률안은 민간인 희생이 과연 □작전수행과정에서 일어난 것□인지, □작전수행과 그 밖의 조직적 활동과정에서 불법적으로□ 일어난 것인지를 구별하고 있음에 주목해야 한다.

2) 정치적 이유

여수·순천민중항쟁 등 민간인학살사건 진상규명 및 피해배상 통합특별법이 시급하게 제정, 입법화되어야 하는 정치적 이유로는 민주주의 발전을 위하여 필요하기 때문이다. 왜냐하면 민간인 집단살해의 진실접근과 명예회복의 정치적 당위성과 시급성은 이들 사건들이 전국적 성격과 국제적 성격을 갖기 때문이다. 예컨대 어느 특정 지역의 단일사건만이 아니다. 여수시와 순천시뿐만 아니라 구례군, 광양시, 남해군, 보성군 등 전라남도 동부지역 지리산 주변지역이 모두 사건 발생과 전개과정에서 민간인의 대량학살 등 엄청난 인적 피해와 물적 피해를 입었기 때문이다.

우리의 관심을 끄는 여수·순천10·19사건진상규명및사상자명예회복에관한특별법안을 보면 ‘여수·순천10·19사건이라 함은 1948년 10월 19일 전라남도 여수시 신월동 주둔 국방경비대 제14연대가 주동한 반란사건을 기점으로 하여 1948년 10년 27일까지 전라남도 여수·순천에서 발생한 무력충돌과 진압과정 및 반란군 가담자 처형과정에서 주민들이 희생당한 사건’으로서 국회에 계류 중인 동 법안에서는 위령사업을 지원하고 희생자에게 의료지원금 및 생활지원금을 지급할 수 있도록 하고 있다고 한다.

함평사건진상규명및희생자명예회복등에관한특별법안을 보면 ‘함평사건이라 함은 1950년 12월 6일부터 1951년 1월 14일 사이에 전남 함평군에서 공비토벌 중 500여명의 주민이 살해되고 1,450여 채의 가옥이 소실된 사건’으로서 국회에 계류 중인 동 법안에서는 위령사업을 지원하고 희생자에게 의료지원금 및 생활지원금을 지급 할 수 있도록 하고 있다고 한다.

두 법률안을 보면 개별 지역에서 비교적 길지 않은 기간에 공비 또는 반란군간의 무력 충돌과 진압과정, 가담자 처형과정에서 주민들이 살해되거나 희생되고 가옥이 손실된 사건에 대하여 진상규명과 명예회복을 구하는 특별법의 제정을 요구하고 있음을 확인할 수 있다.

국가인권위원회는 신청 사건의 검토 배경을 통해 ‘2003. 07. 14. 현재 국가공권력(국군, 경찰, 국제연합군 등)에 의한 한국전쟁 전후 민간인 희생 관련 진정사건이 국가인권위원회에 68건이 접수되었다.□라고 밝히고 있다. 특히 이 검토내용에서 소개된 진정사건 이외에도 아래 표에 제시된 바와 같이 국회 입법청원이나 입법안 제기가 지속적으로 이루어진 것으로 미루어 보아 많은 관련 인사들이 백방으로 입법운동을 전개하고 있음을 보여 주고 있다.

더욱이 결정문의 검토배경을 보면 그 동안 얼마나 많은 사건들이 국가기관에서 논의되고 일정한 성과가 있었음을 보여준다. 예컨대 1980년 광주사건, 1951년 거창사건, 1948년 ‘제주4·3사건’관련 특별법이 제정, 운영되었음을 보여 주고 있다. 즉 이들 지역이외에도 여수와 순천지역 등 전라남도 동부지역 일원뿐만 아니라 전국적으로 민간인 학살사건과 관련하여 수많은 인명이 국가 공권력에 의해 대살륙을 당해 왔다고 하소연하고 있는 것이다. 따라서 이들 지역의 민간인 희생에 대한 정치적 해결은 사안의 선별적 해결이나 분리, 차별이 아니라 일괄 해결(package deal)에 의해 민간인학살 사건의 진상규명과 명예회복, 책임자 처벌과 피해배상을 위한 특별법의 제정으로 나아가야 하는 것이다.

3) 법률적 이유

민간인 학살사건은 한국의 인권론에서 □실종된 원형의 복원□을 의미하는 것이므로 법리적 검토가 필요한 이유가 있다는 강금실 변호사(현 노무현 정부의 법무부 장관)의 견해를 소개하고자 한다.

) 강금실(2000), 「민간인 학살사건에 관한 법적인 문제점과 해결방향」, 한국전쟁전후 민간인학살 진상규명 범국민위원회(2002), 『전쟁과 집단학살』, 자료집.  이 글은 민주화를 위한 변호사모임이 중심이 되어 2000년 5월경 구성된, □한국전쟁 전후 민간인 학살사건□에 관한 법률적 관점의 조사연구와 해결을 모색하기 위한 변호인단 전체 의견을 정리한 것이다.

민간인 학살사건의 법률문제는 사건 전모가 조사, 확인, 규명, 폭로되지 않고 있다는 점에서‘사실의 부재’,‘기억의 실종’이라는 점에서 출발한다. 따라서 사건에의 접근과 해결의 첫 단계는 사실 자체의 표면화, 조사, 확인, 폭로를 통한 진상 규명과 원형 복원에 있다.

민간인 학살사건은 어느 특정 지역에서의 개별사건 뿐만 아니라 한국전쟁 전후시기에 전국적으로 광범위하게 발생한 여러 사건들을 한데 묶어 전체를 하나의 사건 단위로 인식하여 접근해야 한다는 점이다. 그리하여 학살사건을 전체로서 조망하면서 문제들을 검토해야 통일적인 법적 성격과 지위 설정, 궁극적이고 포괄적인 해결방식을 찾아내고 마련할 수 있을 것이다.

국가인권위원회의 결정문은 검토 대상으로 한국전쟁 전후(주로 대한민국 정부가 수립된 1948년 8월 15일부터 한국전쟁이 종료된 1953년 7월 27일까지) 민간인 희생사건을 모두 들었으며, 이미 특별법으로 제정된 거창사건과 제주4·3사건을 제외하였다. 그리고 사건 검토를 위하여 그 전모를 알 수 없는 상태에서 출발하였고, 어느 특정한 지역에서의 개별사건으로서가 아니라 한국전쟁 전후 시기에 광범위하게 일어났던 여러 사건들을 종합하여 하나의 단위로서 인식하여 접근을 시도하였다. 이런 검토대상에 대한 접근법은 이미 강금실 변호사에 의해 제기된 바 있다. 그리고 민간인 희생사건의 사실관계의 객관성을 유지하기 위하여 가능한 한 국가기관의 활동결과와 그에 기하여 작성된 공식적인 자료를 통하여 민간인 희생사건에 접근하려고 노력하였다.

국가인권위원회 결정문에서 우리의 눈길을 끄는 대목은‘헌법상의 생명권 보장과 그 침해에 대한 구제’에 대하여 언급한 부분이다. 결정문을 인용해 보면 다음과 같다.

(1) 한국전쟁 당시 우리 헌법에는 생명권 보장에 관한 명문의 규정이 없었지만, 최근 통설과 판례(헌법재판소 1996. 11. 28. 95헌바1)는 헌법해석론으로서 생명권을 헌법상의 권리로 인정하고 있다.

(2) 한국전쟁 당시 인간의 생명권 보장은 신체의 자유를 규정한 제헌헌법 제9조 그리고 헌법에 열거되지 아니한 권리까지도 경시되어서는 아니 된다는 제28조(이상 1948. 07. 17. 헌법 제1호로 제정되어 1962. 12. 26. 헌법 제6호로 전문 개정되기 이전의 것) 등에서 그 헌법적 근거를 찾을 수 있다 할 것이다.

(3) 또한, 공무원이 생명권을 불법적으로 침해한 경우에는 그에 대한 형사처벌과 더불어 국가가 손해배상을 규정하고 있다(헌법 제27조 후단의 규정, 1948. 07. 17. 헌법 제1호로 제정되어 1962. 12. 26. 헌법 제6호로 전문 개정되기 이전의 것).

따라서 국가인권위원회의 권고문의 취지대로 라면‘행위시 법에 의한 민·형사상 시효도과 여부’에 대하여 검토할 필요가 없이 국가의 책임을 물을 수 있다고 지적할 수 있다. 그러나 시간의 경과로 말미암아 공소시효를 경과하여 현행 법률로서는 아무 것도 다툴 수 없다는 해석을 하고 있다. 바로 이점에서 민간인학살(Genocide) 등 반인륜범죄 등에 대한 공소시효 배제 적용을 위한 특별입법의 필요성이 제기되는 것이다.

대한민국 헌법 제 10조와 제 12조 및 세계인권선언 제 1조, 제3조, 인권의 신장과 보호를 위한 국제규약과 일련의 원칙들의 취지, 여기에 규정된 인간의 존엄과 가치, 생명권과 신체의 자유를 누릴 권리를 보장해야 할 국가의 의미, 이것 때문에 파생된 희생자와 그 유족들의 신원권(伸寃權) 등을 위해서 국가에 의한 진상규명의 필요성은 더욱 분명해진다고 지적할 수 있다.

4) 역사적 이유

역사는 항상 지배자의 손에 의해 쓰여져 왔다고 말해도 과언이 아니다. 그래서 자신들의 불미함과 치부를 감추고 가리고 지워왔다. 진상규명 법률을 제정해야 하는 역사적 이유는 반세기 이상 정사(正史)에 쓰여 있지 못하거나 왜곡되어 잘못 쓰여 있거나 잊혀진 역사를 바로 잡고 일으켜 놓아야 하기 때문이다. 그래서 재발 방지를 위해 기억투쟁의 성과를 교육하고 새롭게 새겨 두어야 한다.

국방부는 위와 같은 학살사건 진상규명과 명예회복 특별법의 제정에 대하여 □법적 안정성 침해로 인한 국정문란을 초래하며, 소급입법 금지에 반하며, 구체적 증거가 없는 민간인 희생 전반적 사항에 대하여 조사한다는 것은 기존 사법체계와 맞지 않는 것이며 사실상 진실규명이 어려워 국가행정의 효율성 및 예산 측면에서 바람직하지 않고, 군경 유가족을 폄하하게 된다□는 골자의 이유를 들어 노골적인 반대의견을 주장하고 있다. 대한민국 건국 55년을 맞는 이 시점에서 우리는 과거 독재시대 일부 군대와 경찰 등 국가 공권력의 불법부당한 범죄행위에 대한 단절과 청산을 해야한다고 생각한다. 이와 같은 과거 악행과의 단절과 청산작업은 국민의 군대, 국민의 경찰을 자임하는 지금의 군대와 경찰 스스로의 의지와 각오로 구현되어야 한다고 생각한다. 과거 군대와 경찰이 치른 오욕의 역사, 실종된 공백의 역사를 군경이 스스로 정리하고 넘어가려는 전향적 자세가 절실하게 요구되고 있다.

앞서 소개하였듯이 국가인권위원회의 결정문은 사실관계를 살펴 볼 때 민간인피학살사건을 국가공권력에 의한 생명권 침해라고 판단하고 있다. 결정문에 따르면“(1) 거창사건등관련자의명예회복에관한특별조치법에 의하면,‘거창사건등 이라 함은 공비토벌을 이유로 국군병력이 작전수행 중 주민들이 희생당한 사건’으로 정의하였는 바, 이는 국가공권력에 의한 생명권 침해를 최초로 인정하였다는데 그 의미가 있다.”라고 판시하고 있다. 마찬가지로 제주사건에 대하여도 동일한 견해를 피력하고 있다.“(2) 제주4·3사건진상규명및희생자명예회복에관한특별법에 의하면,‘제주4·3사건이라 함은 1947년 3월 1일을 기점으로 하여 1948년 4월 3일 발생한 소요사태 및 1954년 9월 21일까지 제주도에서 발생한 무력충돌과 진압과정에서 주민들이 희생당한 사건’으로 정의하여 국가공권력에 의한 생명권 침해가능성을 내포하고 있다.”라고 판시하고 있다.

그러나 국가 공권력에 의한 범죄 행위로 인하여 짓밟히고 침해된 인간의 권리가 어디 생명권뿐이겠는가. 민간인 학살사건의 경우 생명권뿐만 아니라, 법 앞의 인격으로서 승인을 받을 권리, 신체의 자유, 재판을 받을 권리, 실효적 구제를 받을 권리, 고문 또는 잔학·비인도적이거나 체면을 더럽히는 대우 또는 형벌의 금지, 죄수의 권리, 이동의 자유, 자유 및 안전에 대한 권리, 자유를 빼앗긴 개인에게 인정된 권리, 결혼에 관한 권리, 가족생활의 권리에 관한 권리, 아동의 여러 권리, 명예·신용 및 사생활의 보호, 주거와 통신의 자유, 사상, 양심의 자유, 의견·표현·정보 및 전달의 자유, 정치적 활동 및 노동단체활동의 보호, 여러 가지 정치적 권리, 경제적 활동의 보호 등 여러 가지 권리와 자유의 침해와 유린 행위가 연속하여 발생하였음을 많은 역사적 사례들은 입증하고 있다. 따라서 관련 특별법의 제정은 이런 인권유린과 침해에 대한 역사적 기억과 재발 방지 조치를 위해서 반드시 필요한 일인 것이다.

5) 윤리적 이유

오늘날 당시 사건 관련자들과 당사자들은 세월이 흐르면서 삶의 시간을 마감하게 되어 점차 역사적 기억에서 멀어지고 있다. 따라서 이들의 생이 종지부를 찍기 전에 무엇인가 족적을 남기고 가도록 하려는 구체적이며 섬세한 접근이 필요하다. 무엇보다도 망자에게 덧씌워진 □빨갱이□이라는 낙인과 불명예를 제거하고 치유할 수 있는 기회를 맞이하도록 새로운 정치환경을 만드는 게 살아남은 사람들이 갖추어야 할 사람에 대한 예의이며 도리일 것이다. 더욱이 망자의 불명예와 누명 때문에 일생을 고통과 회한에 찌들게 하여 참으로 불행하고 구차한 삶을 영위하였던 희생자 유족들의 눈물을 씻어 주어야 하는 일은 살아 남은 또 다른 사람들의 의무이며 책임인 것이다. 이런 도덕률을 회피하고 수수방관하는 일은 집단살해집단의 범죄행위를 눈감아 주는 제2의 범법행위이며 파렴치하고 부도덕한 짓에 다름 아니다.

무릇 법의 지배는 정의의 실현을 위한 것이며 인간 사회의 근본을 정립하는데 요구되는 윤리적 삶의 최소 요건을 구비하기 위한 것이다. 따라서 새로운 질서의 수립을 위한 제도적 기초로서 과거청산을 위한 법의 제정은 윤리적 이유로도 정당화되어야 한다. 정쟁의 결과로, 불순한 의도의 타협의 산물로 마무리가 되어서는 곤란하다. 이제부터라도 넉넉하고 윤택한 삶의 새로운 조건을 구비해 나가는데 무엇보다도 윤리적 정언에 따라 도덕적 정당성을 굳건하게 다져야 한다.

인간 존엄성에 대한 새로운 인식과 접근, 사회 발전을 위한 진정한 사회적 화합과 과거청산을 위해서, 국가 도덕성의 회복을 위해서도 학살사건의 진상규명을 위한 제도적 접근은 필수적 전제이다.

6) 경제적 이유

대다수 사건 희생자 유족들과 사건 관련자들의 궁핍한 경제적 삶에도 주목해야 한다. 의료지원금이나 생활지원금의 지급이나 기타 지원을 요청하고 있기 때문에 특별법의 제정은 경제적 측면에서도 정당화될 수 있다. 만약 국가 공권력의 가해사실이 입증된다면 이에 따른 응분의 피해배상이나 손해배상을 통해 이들 희생자나 피해자를 위로해야 하는 것은 너무 당연한 이치이다. 여기에서 중요한 점은 국가의 이름으로 잘못을 인정하여 그것을 시인할 뿐만 아니라 그에 따라 경제적 배상이라는 대가를 치러야 한다는데 있다. 액수의 다과나 지급 시기 및 절차는 논외로 치더라도 국가범죄나 폭력의 행사에 때문에 발생한 물적, 인적 손실에 대하여 마땅한 죄의 값을 치러야 한다는 것이다.

7) 사회심리적 이유

학살사건은 단순히 일회성에 머무르지 않는다. 사건이 일단락이 되었더라도 이로 인하여 가해자나 피해자 당사자 및 가족, 지역공동체는 엄청난 심리적, 정신적, 문화적 충격과 이로 인한 고통을 감내해야만 한다는데 문제의 심각성이 놓여 있다. 즉 한편으로 사건 발생과정에서 희생당한 피해자와, 다른 한편으로 고의든 과실이든 사건에 휘말리면서 가해 행위를 한 쪽 모두 심리적 해결과정이 필요하다. 일방적으로 집단살해를 당하는 지난 55년 동안 원한이 맺혀 있는 경우나 지난 세월동안 살육현장의 광기와 야만을 잊지 못하여 악몽에서 헤어나지 못하는 가해자의 경우 모두 인간성의 파괴나 해체와 같은 심리적 상처를 안고 살아 왔다고 지적할 수 있다.

나아가 탈냉전 시기에도 불구하고 냉전시대의 반공 논리와 멸공의 잣대로 국가보안법 등을 내세워 사회발전에 역행하는 이념논쟁을 부추겨 국론분열을 야기하는 보수우익반공 파벌의 존재에도 주목할 필요가 있다. 이들이 가진 사회적 기반과 정치적 발호를 목도하면서 이들의 존재 근거 그 자체에 대한 확실하고 분명한 사건 전모의 제시를 통해 이들의 고백과 회개와 근신을 위해서도 법률 제정은 필요한 일이다.

8) 문화적 이유

인간은 나를 사랑하고 아끼는 만큼 너를 보살피고 귀중하게 여기는 데서 삶의 의미를 되찾을 수 있다. 만약 인간이 남을 업신여기고 그의 삶을 파괴하는데 아무런 가책을 느끼지 못하고 있다면 아무리 그가 권력과 재산을 갖는다 하더라도 사람들의 눈총과 지적을 피할 길이 없다. 우리가 민간인 학살사건의 실제 진상을 알고자 하고 억울하게 희생당한 사람들의 권리를 회복시켜 주며 살아남은 자의 도리를 다하려고 하는 특별법 제정을 요구하는 이유는 무릇 인간은 문화적 삶을 영위할 권리가 있다고 생각하기 때문이다.

3. 1980년 광주, 1951년 거창, 1948년 제주4·3사건특별법 제정과

운영의 문제점

1980년 광주민주화운동관련 법률은 정치적 차원에서 국민화합과 민주주의 발전에 일정한 기여를 했다고 평가할 수 있으며 이후 과거청산 작업의 대표적 사례로서 큰 의미를 지닌다. 그러나 사건 전모에 대한 구체적이고 객관적인 공식 진상조사보고서 하나를 남기지 못함으로서 이 사건이 갖는 현대 정치사에서의 비중과 의의에도 불구하고 큰 아쉬움을 남기고 있다. 비록 민간인학살의 주모자를 내란죄와 군사반란죄로 단죄하였으나 그들은 아직도 백주에 시내를 활보하고 있는 실정이다.

거창사건등에관한특별조치법 역시 졸속 입법의 한계와 미비점을 다같이 안고 있다고 지적되고 있다. 그래서 희생자 유족 등이 개정안을 제기해 놓고 있는 상태이다. 국가인권위원회 결정문은 민간인 희생사건에 대한 최초의 법원 판결을 인용하고 있다. 이에 따르면 현행 법률하에서 법원은 별다른 법적 판단을 적시할 조건이 아닌 것으로 보인다.

(1) 창원지방법원 진주지원 제1민사부 2001. 10. 26.선고 2001가합430 판결에 의하면,“거창사건 자체로 인한 위자료 청구권에 소멸시효제도의 적용이 배제되어야 한다고 보아야 할 근거가 없고, 국제인권법상 민간인 학살행위에 대하여 소멸시효제도의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로, 결국 민법상 소멸시효가 완성된 손해배상청구권을 부활시키는 문제는 국회의 특별법 제정으로 해결할 수밖에 없을 것이다”라고 판시한 바 있으며,

(2) 또한, 동 판결에 의하면,“이른바 민간인 학살사건은 그 가해자가 한 개인이 아니라 국민에 대하여 우월한 지위를 가지는 국가 자신이므로, 이러한 민간인 학살행위에 대하여 국가는 학살사건 이후에 적어도 첫째, 민간인학살행위의 진상을 공식적으로 규명하고, 둘째, 희생자의 명예를 회복시켜주고 적절한 배상을 하며, 셋째, 학살의 책임자를 처벌하고, 넷째, 재발 방지책을 마련할 의무를 진다고 할 것임”을 언급하고,

“거창사건 희생자들에 대한 명예회복이나 손해배상에 관한 국가의 보호조치 등을 소홀히 함으로써 희생자 유족들의 신원권 내지 알 권리 및 희생자들에 대한 명예회복, 손해배상, 재발 방지를 위한 사후조치를 취할 것을 요구할 권리 등을 계속적으로 침해하여 거창사건 유족들에게 정신적인 고통을 입게 하였다고 할 것이므로, 피고는 위와 같은 권리 내지 법적 이익의 침해로 인한 유족들 고유의 손해에 대하여 금전지급으로 나마 위자할 의무가 있다”라고 판시를 한 바 있다. 따라서 거창사건등에관한특별조치법 제정과 시행, 위 창원지법의 판결을 통해 볼 때 민간인 학살행위에 대한 소멸시효제도의 적용을 배제해야 한다는 명시적 조항과 함께 희생자를 위한 손해배상청구권에 대한 입법화가 반드시 필요함을 웅변적으로 보여 주고 있다.

제주4·3사건 특별법의 경우 제정이후 3년 동안의 법 시행과정에서 빚어진 정부 주도의 진상조사작업의 의의와 한계, 진상조사보고서 작성기획단의 활동 경험, 공무원 조직으로서의 지원단(중앙)과 사업소(지역), 그리고 관민합동 협의체인 진상규명및명예회복위원회(중앙)과 실무위원회(지역)의 운영에서 빚어졌던 문제점을 해소하기 위한 법령의 개정작업이 요구되고 있다. 2003년 진상조사보고서가 최종 확정되었지만 많은 문제점을 안고 있는 것으로 보인다. 따라서 이런 한계와 미비점을 해소할 수 있는 내용의 법령 제정이 요구된다.

특히 김대중 정부 시절 우여곡절 끝에 입법이 실현된 민주화운동관련자등명예회복및보상심의위원회법과 의문사진상규명특별법, 제주4·3사건 특별법 등 과거청산과 인권보장을 위한 3개 법률 모두 실질적인 조사권한 미비 등 법령의 실제 집행과정에서 제기된 여러 가지 문제조항들을 적극적으로 개정해야 한다는 주장에 대한 심려가 깊은 연구조사가 요망되고 있다. 나아가 추모공원사업의 의미와 한계 등 제대로 된 과거청산작업과 재발 방지를 위한 충실한 입법조치 등에도 주의를 게을리하지 말아야 한다. 이를 위해 관련 특별법 개정에 대한 다양한 의견을 반영하여 법 제정 작업시 조문 축조 심의에 심혈을 쏟아야 한다.

특히 희생자 심의와 관련하여 성우회(군 예비역 장성 모임) 대표 등 극우반공보수 인사들이 헌법재판소에 위헌신청 사건의 결과로 빚어진 제주4·3사건 관련 헌법재판소 결정(헌법재판소 2001. 9. 27. 2000헌마238)에 의하면, 희생자로 볼 수 없는 경우를 수괴급 공산무장병력지휘관 또는 중간간부로서 군경의 진압에 주도적·적극적으로 대항한 자, 모험적 도발을 직·간접적으로 지도 또는 사주함으로써 제주4·3사건 발발의 책임이 있는 남로당 제주도당의 핵심간부, 기타 무장유격대와 협력하여 진압 군경 및 동인들의 가족, 제헌선거관여자 등을 살해한 자 및 경찰 등의 가옥과 경찰관서 등 공공시설에 대한 방화를 적극적으로 주도한 자로 구분하고 있다.

얼핏 생각하면 너무나 당연한 것처럼 그럴 듯 해 보이는 이 헌법재판소 결정문의 일부 내용은 사건의 발생배경과 전개과정, 사태의 원인에 대한 아무런 심층 검토나 맥락에 대한 고려없이 작성되어 이후 희생자 심의에 논란만 야기하고 또 하나의 좌우갈등과 이념대립, 상호불신을 야기할 소지를 안기게 만들었다.

4. 민간인학살 진상규명및피해배상 특별법 제정의 기대효과

지금으로부터 정확하게 55년전인 1948년 10월, 여순사건이 발생하자 살인마 이승만 정권은 긴장이 조성된 분위기를 악용하여 국회를 몰아 부쳐 공산주의를 불법화하고 경찰에 무제한적인 권한을 부여하여 정부내외의 반대파를 체포하고 억류하기 위한 포석의 하나로 국가보안법을 통과시켰다(1948. 11. 20.). 이것은 한편으로 대한민국 정부 수립 초기 자신의 정치적 지위에 위협적 요소를 원천적으로 제거하고 봉쇄하기 위해서, 다른 한편으로 이 나라를 반공국가로 유지하기 위해서 필요한 법적 조치의 일환이었다. 그러나 이것은 자유민주주의의 대의와 헌법 정신을 정면으로 유린하고 침해하는 것이었다. 한 마디로 대통령으로써 이승만은‘생명을 보장해야 하는 국가의 의무’를 포기하고 배치하는 범죄집단의 수괴로써 기능했다는 지적을 면하지 못하게 만드는 언행을 불사하였던 것이다.

이제 우리는 14연대사건(여수·순천군인반란)과 전남지역 민간인학살사건의 진상규명과 명예회복을 위한 특별법의 제정 작업의 시급성과 당위성에 대한 절박한 이유가 충분하게 존재함을 확인할 수 있다.

이와 함께 우리는 과거청산과 인권신장을 위한 □진실과화해위원회법□의 제정이나 □진상규명과 명예회복, 피해배상특별법□의 제정에 대해서도 관심을 가질 필요가 있다. 일본제국주의 시대, 미군정시대, 이승만 정권 시기, 군사독재 시기에 발생한 비인도적 범죄, 집단살해(Genocide), 국가권력의 가혹행위(예를 들면 고문, 拷問) 등 국가범죄와 국가폭력에 대한 진상규명과 명예회복, 피해배상을 위한 통합적이고 체계적인 특별법 제정이 요구되고 있다. 즉 전국적으로 각계각층에서 일제 시기 일본군 성범죄, 태평양전쟁시기 집단살해, 미군정시기 집단살해, 한국전쟁시기 집단살해, 보도연맹사건, 독재시대의 각종 의문사 희생자 등에 대한 과거청산을 위하여 개별적으로, 지역적으로, 사건별로 각종 입법청원 및 제정 작업이 각개분산적으로 추진되어 오고 있다. 그러나 아직까지 이를 위한 가시적인 별무 성과를 거두지 못하고 있다. 그 원인으로 보수 거대야당의 존재, 냉전분위기의 온존, 국가보안법의 존치 등 입법운동의 전개에 적지 않은 장애가 존재하고 있다. 따라서 이제 효과적인 입법 노력을 통합적으로, 집단적으로, 지속적으로 전개하여야 할 때이다.

첫째, 과거 사건의 □진상규명과 명예회복, 피해배상특별법□의 제정은 국민통합과 민주주의 발전에 큰 기여를 할 것이다. 둘째, 통합특별법의 제정은 한국사회가 인권신장사회로 진입하는데 큰 도움을 줄 것이다. 셋째, 민간인학살사건에 대한 단죄와 처벌은 동일 사건의 재발 방지에 큰 버팀목일 될 것이다. 넷째, 과거 사건의 해결과정을 거치게 됨으로써 한국사회는 갈등조정과 타자와의 관계 개선을 위한 성찰의 기회를 맞이하게 될 것이다.

참고자료 : 한국전쟁전후 민간인 학살 관련 청원 및 법안 목록

1. 법안

○ 법안심사소위원회 계류법안

구분	건 명	의안 번호	발의 및 찬성자	발의일	회부일	비 고
1	함평사건진상규명및명예회복에 관한특별법안	96	이낙연의원 외 31인	□00.8.4	□00.8.9	□00.12.6상정 (제215회정기회)
2	거창사건등관련자명예회복에관한 특별조치법개정법률안	456	이강두의원 외 30인	□00.12.1	□00.12.4	□00.12.15상정 (제216회임시회)
3	여수.순천10.19사건진상규명및사상자명예회복에관한특별법안	696	김충조의원 등 7인외 33인	□01.4.6	□01.4.7	□01.4.17 상정

○ 전체회의 계류법안 및 미상정 법안

구분	건 명	의안 번호	발의 및 찬성자	발의일	회부일	비 고
1	6.25전쟁전후민간인희생사건진상규명 및희생자명예회복에관한특별법안	793	배기운의원등 17인외 22인	□01.6.2	□01.6.2	□02.4.18상정 (제229회국회)
2	한국전쟁전후민간인희생사건진상규명 및피해자명예회복등에관한법률안	956	김원웅의원 등 47인외 1인	□01.9.6	□01.9.10	□02.4.18상정 (제229회국회)
3	거창사건등관련자의명예회복에관한 특별조치법개정법률안	1692	김성순의원 등 20인	□02.8.30	□02.9.2

2. 청원

○ 청원심사소위원회 계류청원

구분	건 명	청원 번호	소개의원	소개일	회부일	비 고
1	함평양민학살사건진상조사등에관한청원	10	이낙연의원	□00.7.3	□00.7.4
2	여순반란사건피해자명예회복에관한청원	39	정철기의원	□00.7.28	□00.7.29
3	문경양민학살사건피해자명예회복에관한청원	58	신영국의원	□00.9.5	□00.9.6
4	고양금정굴양민학살사건등진상규명및명예회복을위한특별법제정에관한청원	113	이창복·김원웅의원	□00.11.16	□00.11.17
5	여수·순천10.19사건진상조사및피해자의명예회복을위한특별법제정에관한청원	139	김충조,김경재,정철기의원외 28인	□00.12.2	□00.12.4
6	강화양민학살사건진상조사등에관한청원	156	김원웅, 박용호의원	□00.12.21	□00.12.21
7	나주동창양민학살사건진상조사등에관한청원	159	배기윤의원 외 18인	□00.12.27	□00.12.28
8	산청(시천.삼장.단성)민간인학살진상조사및명예회복을위한입법에관한청원	228	김용균의원	□01.5.12	□01.5.15

○ 법안심사소위원회 계류청원

구분	건 명	청원 번호	소개의원	소개일	회부일	비고
1	한국전쟁전후민간인학살진상조사등을위한통합특별법제정에관한청원	168	김원웅,이창복 의원외 17인	□01.1.19	□01.1.26	□01.4.17 상정 법안심사 소위회부
2	한국전쟁후민간인학살진상조사등을위한특별법제정에관한청원	207	김원웅의원	□01.3.31	□01.4.2	″

○ 미상정 청원

구분	건 명	청원 번호	소개의원	소개일	회부일	비고
1	나주시봉황면청천리등양민학살사건진상조사에관한청원	421	배기운의원	□01.12.28	□02.1.2
2	대전골령골집단학살진상조사등에관한청원	427	김원웅, 현경대의원 외 14인	□02.2.5	□02.2.6
3	한국전쟁전후민간인희생진상규명특별법제정촉구에관한청원	483	김원웅, 조한천의원	□02.9.24	□02.9.26
4	한국전쟁전후민간인희생진상규명특별법제정촉구에관한청원	484	김원웅의원	□02.9.24	□02.9.26
5	한국전쟁전후민간인희생진상규명특별법제정촉구에관한청원	495	이원형의원	□02.10.8	□02.10.9
6	한국전쟁전후민간인희생사건진상규명및피해자명예회복등에관한특별법제정촉구에관한청원	502	김원웅의원	□02.10.16	□02.10.17
7	한국전쟁전후민간인희생사건진상규명및피해자명예회복등에관한특별법제정촉구에관한청원	509	김원웅의원	□02.10.21	□02.10.23
8	한국전쟁전후민간인희생사건진상규명및피해자명예회복등에관한특별법제정촉구에관한청원	508	박재욱의원	□02.10.19	□01.10.23
9	한국전쟁전후민간인희생사건진상규명및피해자명예회복등에관한특별법제정촉구에관한청원	522	김원웅의원	□02.10.26	□01.10.29
10	한국전쟁전후민간인희생사건진상규명및피해자명예회복등에관한특별법제정촉구에관한청원	523	김원웅의원	□02.10.26	□02.10.29
11	한국전쟁전후민간인희생사건진상규명및피해자명예회복등에관한특별법제정촉구에관한청원	525	김원웅의원	□02.10.26	□02.10.29
12	한국전쟁전후민간인희생사건진상규명및피해자명예회복등에관한특별법제정촉구에관한청원	526	김원웅의원	□02.10.26	□02.10.29

※ 자료 : 한국전쟁전후민간인학살사건진상규명및명예회복 통합특별법 제정을 위한 범국민위원회 자료집

발제 2

조례제정권과 여순사건 조례(안)에 대하여

박  갑  주

(변호사, 민주화를위한변호사모임)

조례제정권과 여순사건 조례(안)에 대하여

조례제정권과 여순사건 조례(안)에 대하여 □

박  갑  주

(변호사, 민주사회를 위한 변호사모임)

1. 들어가는 말

2. 조례제정권의 범위와 한계에 대하여

1) 조례제정권의 근거와 쟁점

2) 조례제정권의 범위

3) 조례와 법령의 관계 - 法令優位의 문제

4) 法律留保의 문제

5) 조례에 대한 사법심사 또는 규범통제

3. 여순조례에 대한 검토

1) 자치사무인지 여부

2) 法令優位의 원칙에 위반되는지 여부

3) 法律留保의 원칙에 위반되는지 여부

4. 맺는 말

1. 들어가는 말

올해 상반기부터 시작되어 100일 이상 지속된 □민간인학살 진상규명 쟁취 투쟁본부□의 투쟁에도 불구하고 □한국전쟁 전후 민간인학살 진상규명 통합특별법□의 연내 입법은 사실상 무산되는 것 같다.

이에 더 이상 기다릴 수 없는 피해자, 유족의 통한과 진상을 밝혀줄 자료, 증인들이 은폐·조작보다 무서운 시간의 흐름에 의해 사라져 가는 상황 속에서 각 지역별로 유족, 사회단체, 뜻 있는 지역정치인의 힘을 모아 조례를 통한 진상규명을 시도할 수밖에 없게 되었다. 여순사건 조례(안)(이하 □여순조례□라고 한다)도 그와 같은 시도의 일환인 바, 이 글에서는 여순조례의 합헌성, 합법성 여부에 대하여 검토하기로 한다.

Ⅱ. 조례제정권의 범위와 한계 등에 대하여

1. 조례제정권의 근거와 쟁점

풀뿌리 민주주의라고 불리는 지방자치제도가 본격적으로 시행되어 지방의회가 구성된 후 10여 년이 흐르는 동안 각각의 지방의회에서 수많은 조례가 제정되었는데, 그 과정에서 몇몇 조례는 법령위반 등으로 대법원에서 다투어지기도 하고, 중앙정부와 지방정부간, 지방자치단체의 의회와 집행부간의 갈등 등으로 비화되는 일까지도 발생하곤 하였다. 이는 조례제정권의 범위와 한계를 어떻게 볼 것인가의 문제에서 비롯된 것이었다.

조례의 법적 성질에 관하여는 전통적으로 自主立法說과 委任立法說로 대립되어 왔는데, 오늘날 委任立法說을 주장하는 학자는 거의 찾아볼 수 없으며, 주민의 복리에 관한 사무는 헌법이나 법률이 국가사무로 유보하고 있는 것이 아닌 한 국가의 지시나 후견적 감독을 받지 아니하고 지방자치단체 자신이 합목적적이라고 판단하는 바에 따라 자주적으로 처리한다는 全權能性과 自己責任性에 터잡아 지방의회가 정립하는 자주입법으로 이해하는 것이 일반적이다.

1) 권영성, 헌법학원론, 신판, 1994, 263면 ; 김남진, 행정법Ⅱ, 제5판, 1996, 96면 이하.

한편 현행 지방자치제도에서 조례제정권의 실정법적 근거는 헌법 제117조 제1항의 □지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다□라는 규정과 이에 근거한 지방자치법 제15조의 □지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다□라는 규정이라 할 수 있다.

위와 같은 조례의 법적 성질, 실정법적 근거에 의할 때, 현행 지방자치제도상의 조례제정권과 관련된 쟁점은 그 범위와 한계(法令優位의 원칙, 法律留保의 원칙)라고 할 것이다.

2. 조례제정권의 범위

지방자치법은 제9조 제1항에서 □지방자치단체는 그 관할구역의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무를 처리한다□라고 규정하면서 다시 제2항에서 자치사무의 범위를 지방자치단체의 구역, 조직 및 행정관리 등에 관한 사무, 주민의 복지증진에 관한 사무, 농림□상공업 등 산업진흥에 관한 사무, 지역개발 및 주민의 생활환경시설의 설치□관리에 관한 사무, 교육□체육□문화□예술의 진흥에 관한 사무, 지역민방위 및 소방에 관한 사무로 나누어 57개 항목에 걸쳐서 예시적으로 열거하는 包括的 授權方式을 취하고 있다.

위와 같은 법률의 규정에 근거하여 조례로써 규정할 수 있는 지방자치단체의 사무는 固有事務(自治事務)와 團體委任事務만을 의미하고, 機關委任事務에 관하여는 법령에 의한 개별적인 위임이 없는 한 조례를 제정할 수 없다는 것이 통설이며, 판례도 마찬가지 견해이다. 기관위임사무는 지방자치단체의 장이 국가의 보통지방행정청의 지위에서 처리하는 국가사무이므로 지방의회가 관여할 수 없고, 따라서 조례도 제정할 수 없다는 해석은 불가피한 것이다.

) 대판 1992. 7. 28. 92추31 등

한편 지방자치법 제11조는 지방자치단체가 처리할 수 없는 국가사무를 열거하고 있다. 이러한 규정 형식만을 본다면 지방자치단체의 사무범위는 이론상 동법 제11조가 열거하는 국가사무 이외의 거의 모든 영역에 미치는 것으로 볼 수도 있다.

그런데 현행 법령의 해석상 위와 같은 자치사무, 단체위임사무, 기관위임사무를 구분하는 것이 쉬운 일이 아니다. 그 이유는 첫째, 그와 같은 구분은 관련법령의 규정으로부터 一義的으로 도출될 수 있는 것이 아니라 사회경제적 여건과 행정수요의 변화, 기술진보 등에 따라 변화될 수밖에 없어 어느 사무가 전국적인 사무인지 또는 지방적인 이해에 국한되는 사무인지 가름하기가 어렵고, 둘째, 지난 30여 년 동안 지방의회의 주요기능을 상급 국가기관 또는 자치단체장이 대행하고 그 승인을 얻어 조례를 제정하여 왔고 자치단체장은 사실상 국가기관이었기 때문에 기관상호간의 마찰 여지가 없었고, 따라서 위와 같이 사무를 구분할 실익도 적어 현행 법령상 자치사무, 단체위임사무, 기관위임사무가 일정한 원칙이나 기준이 없이 규정된 경우가 많기 때문이다.

일반론으로서는 그 사무가 당해 지방자치단체에만 이해관계가 있는 경우에는 자치사무로, 국가적, 지방적 이해관계가 모두 있는 경우에는 단체위임사무로, 그리고 전국적 통일이 필요하고 지방적인 이해가 희박한 경우에는 기관위임사무로 각 구분할 수밖에 없으나 지방자치법 제9조 및 제11조의 규정형식과 지방화시대를 고려할 때 조례제정권의 대상으로써 자치사무, 단체위임사무의 범위는 확대(해석)되어져야 할 것이다.

) 박윤흔, 행정법강의(하), 국민서관, 1994, 132면.

3. 조례와 법령의 관계 - 法令優位의 문제

조례는 한정된 지역에 기초를 둔 지방자치단체의 자주법인 동시에 법령과 더불어 통일된 국가법질서의 일부를 형성하므로, 상위법인 헌법과 지방자치법 그리고 개별법률과 명령에 저촉되어서는 아니된다는 것에 대해서는 이론이 없다. 이와 같은 원칙에 대해서는 오래 전부터 판례에 의해서도 뒷받침되어 왔는데, 대법원은 □도시계획법에 의하여 수익자부담금징수에 관하여 조례를 정하도록 위임되었다고 할지라도 그 불복절차를 訴願法에 의한 소원으로 한정한 도시계획법 제88조에 어긋나는 규정을 마련할 수 없다고 할 것이므로, 이와는 달리 부담금납입고지서를 받은 날부터 10일 이내에 이의신청을 하여야 한다고 정한 광주시도시계획사업수익자부담금징수조례 제20조는 무효이다□라고 판시하였다(대판 1963. 2. 22. 62누348).

이와 관련하여 지방자치법 제17조는 기초지방자치단체의 조례는 광역지방자치단체의 조례에 위반되어서는 아니된다고 규정하고 있다.

한편 조례가 법령에 위반할 수 없음을 인정하더라도 구체적인 경우, 어떠한 법령에 위반하는가를 판단하기는 쉬운 일이 아닌데, 이와 관련하여 법령의 규정내용이 전국적 최저기준을 정하고 있다고 새겨지고 그 이상의 규제는 각 지방의 행정수요에 따라 자율적으로 정하는 것을 허용하고 있다고 새겨지는 경우에는 법령의 내용을 초과하는 내용의 조례도 유효하다고 할 것인가, 즉, 超過條例가 허용될 것인가가 문제이다.

4. 法律留保의 문제

헌법은 지방자치단체가 □법령의 범위 안에서□ 조례를 제정할 수 있음을 정하고 있는데 대하여, 지방자치법 제15조 단서는 □주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다□고 규정하고 있다. 이에 따라 법률유보원칙의 하나인 侵害留保가 조례의 제정에도 적용되어야 하는 것인가, 구체적으로는 그 침해유보에 관한 지방자치법 제15조 단서가 헌법에 위반되는 것이 아닌가 하는 점이 쟁점이 되고 있다.

먼저 合憲說에서는 위 제15조 단서의 내용은 헌법상 법률유보원칙의 최소한도에 지나지 않는다고 본다.

) 김동희, 행정법Ⅱ, 신정판, 68면; 홍정선, 행정법원론(하), 제4판, 60-61면; 유지태, 행정법신론, 제2판, 688면.

이에 대하여 違憲說에서는 헌법은 자치사무에 관하여 법령의 범위 안에서(법령우위의 원칙) 널리 조례를 정할 수 있는 권한을 자치단체에 부여하고 있는데, 위 제15조 단서가 그 조례제정권을 지나치게 제약하고 있는 것으로 본다.

) 박윤흔, 행정법강의(하), 1997, 118면; 강구철, 행정법Ⅱ, 161면; 서원우, 전환기의 행정법이론, 1997, 261면.

이에 대하여 우리 대법원은 일관되게 지방자치법 제15조를 단순히 적용하여 지방자치단체는 개별적 위임이 없어도 조례를 제정할 수 있으나, 단지 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 사항에 대하여는 법률의 위임이 있어야 한다는 입장을 취하고 있다. 이러한 대법원의 태도는 권리제한이나 의무부과에 관한 지방자치법 제15조 단서의 위헌성에 관하여 아무런 문제를 제기하지 않고, 이를 적용함으로써 그 합헌성을 전제로 하고 있다고 할 것이다.

) 대판 1963. 2. 28. 63다22; 대판 1995. 6. 30. 93추76; 대판 1997. 4. 25. 96추251 등

그러나 주민의 권리제한, 의무부과에 관한 사항을 개별적인 법률의 위임이 있는 경우에 한하여 조례로써 정할 수 있게 함은 지방의회가 주민대표기관이라는 민주적 정당성을 지니고 있다는 점과 헌법이 지방자치단체에 대하여 포괄적인 자치권을 부여한 취지(全權能性과 自己責任性)에 반하는 감이 없지 않다. 특히 지방자치의 충실화를 통한 분권화의 추진이라는 현대적 추세에도 역행하는 것이라 할 것이다. 따라서 조례제정에 침해유보의 원칙이 적용된다고 하더라도 그에 관한 법률의 授權은 개괄적인 것으로 족하다고 보아야 할 것이다.

5. 조례에 대한 사법심사 또는 규범통제

현행법상 조례가 상위법령에 위반되는가의 여부를 판단하는 방법으로는 세 가지 유형이 있다.

첫째는 지방의회에서 결의 또는 재결의된 조례안이 법령에 위반된다고 판단할 경우에 지방자치법 제159조 제3항 및 제6항에 의하여 해당 지방자치단체의 장 또는 행정자치부장관이나 상급지방자치단체장이 대법원에 당해 조례안의 무효확인을 구하는 경우로, 이때는 지방의회가 의결한 조례안 자체의 효력을 판단한다는 의미에서 일종의 사전예방적, 추상적 규범통제가 이루어진다고 볼 수 있다.

둘째는 조례가 헌법과 지방자치법을 비롯한 상위법령에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되어 헌법 제107조 제2항에 의하여 당해 소송의 受訴法院 및 최종적으로는 대법원이 이를 심사하는 경우로, 이때는 그 조례가 상위법령에 저촉되어 무효라는 판단은 당해 사건에 국한된 효력이 있을 뿐이다.

셋째는 헌법재판소법 제68조 제1항은 법원의 재판을 제외한 일체의 □공권력의 행사 또는 불행사□에 대한 헌법소원심판을 인정하고 있으므로 조례에 의하여 직접 기본권을 침해받는 경우 헌법재판소에 헌법소원을 제기할 수 있다.

Ⅲ. 여순조례에 대한 검토

1. 자치사무인지 여부

여순조례를 검토함에 있어서, 먼저 여순조례가 규정하고자 하는 대상이 자치사무에 해당하는지 여부가 문제가 된다.

여순조례는 제1조에서 그 목적을 □여수·순천 10. 19. 사건(이하 여순사건이라 함)의 과정에서 무고하게 희생된 민간인의 진상규명과 유족의 명예 회복을 추진함으로써 인권침해의 재발을 방지하고 인권신장 및 주민화합에 이바지함은 물론 주민간의 화해와 상생을 이루는 지역공동체의 회복□으로 규정하고 있고, 제2조 제1항은 □여순사건□의 의미를 □1948년 10월 19일부터 1953년 7월 27일까지 여수지역에서 국군·경찰 기타 공무원, 미군, 좌우익단체의 구성원에 의하여 작전수행 기타 조직적 활동과정에서 민간인이 희생당한 사건을 말한다□고 정의하고 있다.

여순조례는 그와 같은 목적을 달성하기 위해 제3조 내지 제9조에서 □여순사건진상규명 및 희생자 명예회복을 위한 추진위원회□ 및 □사무국□의 설치, 업무, 구성, 위원회의 운영 등을, 제10조 내지 제15조에서 진상조사의 신청, 개시, 조사방법, 진상조사결과에 따른 결정 등을, 제16조에서 명예회복 및 위령사업을 각 규정하고 있다.

위와 같은 제정목적과 내용에 의할 때, 여순조례가 지방자치법 제11조 제1호의 국가의 존립에 필요한 사무, 제3, 4, 6호의 전국적 규모의 사무 또는 이와 비슷한 규모의 사무, 제5호 전국적으로 기준의 통일 및 조정을 요하는 사무, 제7호의 지방자치단체의 기술 및 재정능력으로 감당하기 어려운 사무에 해당하지 않음은 분명하다. 다만, 동조 제2호의 전국적으로 통일적 처리를 요하는 사무에 해당하는지 여부가 문제가 될 것인데, 그것은 여순사건이 한국전쟁 전후 전국적으로 발생하였던 수많은 민간인학살사건 중의 하나이고, 따라서 그에 대한 조사와 보상은 국가적인 차원에서 획일적으로 해결할 문제이지 지방자치단체별로 조례로써 제정할 대상이 아니지 않는가 하는 점 때문이다.

그러나 여순조례는 목적이 진상규명과 명예회복, 이에 의한 주민화합, 지역공동체의 회복에 있고, 대상이 여수지역에서의 민간인희생사건으로 지역적 제한이 있으며, 개별보상이 아니라 명예회복 및 위령사업만을 규정하고 있는바, 전국적으로 통일적 처리를 요하는 사무에 해당하지는 않는다 할 것이다.

특히 보수정치권의 무관심과 외면으로 가까운 시일 내에 □한국전쟁 전후 민간인학살 진상규명 통합특별법□의 입법을 기대하기 어려운 상황에서 각 지방자치단체 차원에서 지역적인 사건에 대해서 국한하여 진상조사와 명예회복을 위한 조례를 제정한다는 것이 지방자치법 제11조의 규정에 반하는 것은 아닐 것이다.

한편 현재와 같은 지방화시대에 여순사건이라는 지역적 범주가 지방자치법 제9조 제2항에서 包括的 授權方式으로 규정되어 있는 지방자치단체의 사무에 해당한다고 보는 것에는 어려움이 없고, 따라서 자주입법권을 가지는 지방의회는 당연히 여순조례를 제정할 수 있다.

2. 法令優位의 원칙에 위반되는지 여부

여순조례는 억울하게 희생된 민간인의 진상규명과 유족의 명예를 회복함으로써 인권신장과 주민화합, 지역공동체의 회복을 목적으로 한다. 이는 헌법 제10조, 제37조 제1항에 의해 보장되는 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 인격권 등을 회복하기 위한 조치의 하나로 합헌적이고, 또한 여순사건과 관련된 상위법령이 제정되어 있지 않은 상황이므로 법률우위의 원칙에도 위배되지 않는다.

3. 法律留保의 원칙에 위반되는지 여부

여순조례는 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정하는 것, 즉 侵害留保가 아니라 진상규명과 명예회복, 이에 의한 주민화합과 지역공동체의 회복을 그 내용으로 하고 있으므로 법률유보의 원칙에 대한 위반의 문제가 발생하지 않는다. 특히 여순조례가 헌법상 보장되는 기본권 침해에 대한 회복이고 진상규명을 통한 역사왜곡의 시정이라고 할 때 헌법 제37조 제2항 및 지방자치법 제15조 단서에 규정된 법률유보의 위반문제는 전혀 문제되지 않는다.

Ⅳ. 맺는 말

이상에 의할 때, 여순조례는 조례제정권의 범위인 자치사무에 대하여 법령우위와 법률유보의 한계 안에서 제정될 것이고, 추후 한국전쟁 전후 민간인학살에 대한 입법적 해결의 한 典範이 될 수 있을 것이다. 그러나 궁극적으로는 □한국전쟁 전후 민간인학살 진상규명 통합특별법□의 제정만이 전국적, 일반적으로 한국전쟁 전후 민간인학살문제를 해결할 수 있을 것이다.

참고자료 1

여순사건의 진상규명과 희생자 명예회복 추진을 위한 조례(안)

2003.  .  .  제정

제1조(목적) 이 조례는 여수·순천10.19사건(이하 여순사건이라 함)의 과정에서 무고하게 희생된 민간인의 진상규명과 유족의 명예 회복을 추진함으로써 인권침해의 재발을 방지하고 인권신장 및 주민화합에 이바지함은 물론 주민간의 화해와 상생을 이루는 지역공동체의 회복을 그 목적으로 한다.

제2조(정의) 이 조례에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각호와 같다.

① "여순사건"이라 함은 1948년 10월 19일부터 1953년 7월 27일까지 여수지역에서 국군·경찰 기타 공무원, 미군, 좌우익단체의 구성원에 의하여 작전수행 기타 조직적 활동과정에서 민간인이 희생당한 사건을 말한다.

② "희생자"라 함은 제1항의 규정에 의한 여순사건으로 인한 사망자, 행방불명자 또는 부상 등의 피해를 입은 자를 말한다.

③ "유족"이라 함은 희생자의 배우자(사실상의 배우자를 포함한다) 및 직계존비속을 말한다. 다만, 배우자 및 직계존비속이 없는 경우에는 형제자매를 말한다.

제3조(여순사건진상규명 및 희생자 명예회복을 위한 추진위원회의 설치 및 업무) ① 여순사건의 진상을 규명하고 희생자 및 유족의 심사, 결정 및 명예회복을 위한 활동 등에 관한 사항을 심의, 의결하기 위하여 위원회를 둔다.

② 위원회는 다음 각 호의 사항을 심의, 의결한다.

1. 여순사건 희생자 진상조사에 관한 사항

2. 진상보고서 작성에 관한 사항

3. 유골 발굴 및 유골의 수습에 관한 사항

4. 희생자 및 유족의 심사 결정에 관한 사항

5. 희생자 및 유족의 명예회복에 관한 사항

6. 사료관, 위령공간 조성에 관한 사항

7. 기타 진상규명과 명예회복에 관련되는 사항으로 위원장이 부의하는 사항

제4조(위원회의 구성) ① 위원회는 위원장 1인, 부위원장 1인을 포함한 9인의 위원으로 구성한다.

② 위원은 시의원 2인, 여순사건과 인권에 관하여 전문지식이 있고 업무를 공정하고 독립적으로 수행할 수 있다고 인정되는 사람 중에서 시장이 위촉한다.

③ 위원의 임기는 3년으로 한다.

④ 위원장은 시장으로 하고, 부위원장은 위원중에서 호선한다.

⑤ 위원이 사고로 직무를 수행할 수 없거나 궐위된 때에는 지체없이 새로운 위원을 위촉하여야 한다. 후임으로 임명된 위원의 임기는 전임위원의 잔여 임기로 한다.

⑥ 위원회에 사무처리를 위하여 간사 1인을 둔다. 위원회 간사는 문화체육과장으로 한다.

제5조(위원장의 직무) ① 위원장은 위원회를 대표하며, 그 직무를 총괄한다.

② 위원장이 부득이한 사유로 그 직무를 수행할 수 없는 때에는 부위원장이 그 직무를 대행한다. 부위원장도 부득이한 사유로 그 직무를 수행할 수 없는 때에는 위원회 의결로 직무대행자를 정한다.

제6조(위원의 제척, 기피) ① 위원은 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 당해 심의, 의결에서 제척된다.

1. 위원 또는 그 배우자였던 자가 당해 사건의 가해자 또는 피해자인 경우

2. 위원이 당해 사건의 가해자 또는 피해자와 친족관계에 있는 경우

3. 위원이 당해 사건에 관한 수사 또는 재판에 관여하였던 경우

② 신청인은 위원에게 심의. 의결의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있는 경우에는 위원회에 위원의 기피를 신청할 수 있다.

제7조(의사 및 의결 정족수) 위원회는 재적위원 과반수의 출석으로 개의하고, 재적위원 과반수의 찬성으로 의결한다.

제8조(사무국의 설치) ① 위원회의 사무를 처리하기 위하여 위원회에 사무국을 둔다.

② 사무국에는 상근위원 1인과 사무국장 1인 및 필요한 직원을 둔다.

제9조(실비 보상) ① 위원장, 상근위원, 사무국장, 직원에게는 예산의 범위내에서 시장이 정하는 바에 따라 보수 및 수당과 여비를 지급할 수 있다.

② 1항을 제외한 위원에 대한 보상은 여수시각종위원회실비보상조례에 의한다.

제10조(진상조사의 신청 및 피해신고) ① 희생자 또는 희생자와 친족관계에 있는 자나 여순사건에 관하여 특별한 사실을 알고 있는 자는 위원회에 진상조사를 신청하거나 피해신고를 할 수 있다.

② 집단적 희생사건에 관하여는 일부 희생자나 희생자와 친족관계에 있는 자, 특별한 사실을 알고 있는 자의 신청이 있는 경우에는 전체에 관하여 진상조사 신청이 있는 것으로 본다.

제11조(진상조사의 개시) ① 위원회는 제10조에 의한 진상조사의 신청이 있는 경우에는 지체없이 그 내용에 관하여 필요한 조사를 하여야 한다.

② 위원회는 여순사건으로 인한 민간인 희생이 발생하였다고 인정할 만한 상당한 근거가 있고 진상조사가 필요하다고 판단되는 때에는 직권으로 조사를 할 수 있다.

제12조(진상조사 방법) 위원회는 조사를 수행함에 있어서 각 호의 조치를 할 수 있다.

1. 희생자 및 그 친족 기타 관계인에 대한 진술서 제출요구

2. 희생자 및 그 친족 기타 관계인에 대한 출석요구 및 진술청취

3. 희생자 및 그 친족 기타 관계인, 관계기관, 시설, 단체 등에 대한 관련자료 또는 물건의 제출 요구

4. 민간인 희생사건이 발생한 장소 등에 대한 현장조사

5. 감정인의 지정 및 감정의뢰

제13조(조사의 기간) ① 위원회는 최초의 진상조사 개시 결정일 이후 2년 이내에 조사를 완료하여야 한다.

② 제1항에서 정한 기간 내에 조사를 완료하기 어려운 경우에는 위원회는 기간 만료 2개월전에 시장에게 그 사유를 보고하고 6월의 범위내에서 그 기간을 연장할 수 있다.

제14조(결정) 위원회는 당해 사건에 대해 조사를 완료한 때에는 다음 각 호의 내용을 결정하여야 한다.

1. 민간인 희생사건 인지 여부

2. 사건의 원인. 배경

3. 희생자 및 유족

제15조(진상조사 보고서 작성) 위원회는 제13조의 기간이 종료되는 날부터 6개월 이내에 민간인 희생사건 진상조사보고서를 작성하고 이를 공표하여야 한다.

제16조(명예회복 및 위령사업) 시장은 여순사건 희생자의 명예를 회복하고 위령하며, 역사적 의미를 되살려 이와 같은 사건의 재발을 방지하고, 인권과 평화를 위한 교육의 장으로 활용하기 위한 다음 각 호의 사업시행에 필요한 비용을 예산의 범위 내에서 지원할 수 있다.

1. 위령공간(위령묘역, 위령탑 등) 조성

2. 여순사건 민간인 희생사료관 건립

3. 기타 명예회복 및 위령관련 사업

제17조(시행규칙) 이 조례 시행에 필요한 사항은 규칙으로 정한다.

부    칙

1. (시행일)

이 조례는 공포후 3월이 경과한 날로부터 시행한다. 다만, 위원의 위촉, 이 조례의 시행에 관한 위원회 규칙의 제정.공포, 위원회의 설립준비는 시행일 이전에 할 수 있다.

2. (위원의 임기개시에 관한 적용례)

이 조례에 의하여 위촉된 위원의 임기는 이 조례의 시행일부터 시작하는 것으로 본다.

참고자료 2

여순사건 조례(안)에 대한 의견서

- 민주사회를 위한 변호사모임

조례(안)와 관련하여 조례의 내용과 관련하여 합법성 여부에 대한 문제점을 다음과 같이 검토하고자 합니다.

1. 조례의 제정대상

헌법 제117조 제1항과 지방자치법 제15조에 의하면 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 자치조례를 제정할 수 있으나 이 때 사무란 지방자치법 제9조 제1항에서 말하는 지방자치단체의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하게 된 단체위임사무를 가리키므로 지방자치단체가 자치조례를 제정할 수 있는 것은 원칙적으로 이러한 자치사무와 단체위임사무에 한합니다(대법원 2001.11.27 선고 2001추57판결).

당해 조례(안)의 규정내용이 □자치사무□인지 여부가 적법성 판단과 관련하여 문제된다고 보여집니다.

2. 국가사무와 자치사무의 구별

현재 국가와 지방자치단체간의 권한배분의 일반적 기준은 지방자치법에 규정되어 있습니다. 동법 제11조는 국가의 사무로 외교, 국방, 사법, 국세를 비롯하여 국가종합경제개발계획, 측량단위, 원자력개발 등 7개 종류의 사무를 열거하고 지방자치단체는 이러한 사무를 처리할 수 없다고 규정하고 있습니다.

또한 동법 제9조는 지방자치단체의 사무범위를 규정하고 있습니다. 즉 지방자치단체는 그 관할구역내의 자치사무와 법률에 의하여 자치단체에 속하는 사무(단체위임사무)를 처리하도록 하고 있습니다. 이러한 사무로서 6개 종류의 사무를 예시하고 있는데 그 내용을 보면 자치단체의 구역, 조직 및 재정에 관한 사무를 비롯하여 주민복지증진, 농림, 상공업 등 산업진흥, 지역개발 및 주민의 생활환경시설의 설치관리, 교육, 체육, 문화, 예술의 진흥, 지역민방위 및 소방에 관한 사무 등으로 예시되어 있습니다.

정리하면 전국적 이해관계를 가지는 사무는 국가사무이고, 지방의 국지적 이해관계를 가지는 사무는 고유사무, 이해관계가 중앙과 지방정부의 양자에 같이 미치는 경우는 위임사무라고 할 것입니다.

고유사무는 지자체의 존립목적에 속하는 사무로, 주민의 복리증진을 위하여 적극적으로 서비스를 제공하는 사무, 지자체의 임의적인 사무로 자자체에서 완결적으로 처리된다고 할 것입니다.

3. 당해 조례(안)와 관련하여

1) 조례 제정의 대상

현행 법체계에서는 헌법 제117조, 지방자치법 제15조에 의해 조례제정권을 규정하고 있고 다만 지방자치법 제11조에서 그 제한을 두고 있습니다. 지방자치단체의 사무범위를 규정하고 있는 동법 제9조는 예시규정이고, 동법 제11조의 반대해석상 동 조항 각 호에 국가사무로 규정된 사무 이외에는 원칙적으로 조례의 제정 대상으로 할 수 있다고 할 것입니다.

당해 조례(안)의 경우 동법 동조 각 호에는 해당하지 않는다고 할 것입니다. 따라서 당해 사안은 조례의 규정대상이 될 수 있다고 보여집니다.

2) 조례의 한계

조례가 적법하기 위해서는 이른바 법률유보와 법률우위의 원칙에 위배되어서는 안됩니다.

① 법률유보와 관련하여

지방자치법 제15조와 관련하여 지방자치단체는 그 내용이 주민의 권리의 제한 또는 의무의 부과에 관한 사항이거나 벌칙에 관한 사항이 아닌 한 법률의 위임이 없더라도 조례를 제정할 수 있다 할 것입니다(대법원 1992.6.23.선고 92추17판결). 따라서 동 조례(안)는 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정하는 것이 아니므로 법률의 위임이 없다 하더라도 독자적으로 제정할 수 있다고 할 것입니다.

② 법률우위와 관련하여

법률우위의 원칙상 조례는 상위법규에 위반되지 않아야 합니다. 여기서의 법령이란 조례의 상위규범인 헌법·법률·법규명령뿐만 아니라 헌법의 원칙이나 행정법의 일반원칙도 포함하는 개념입니다.

동 조례(안)는 관련자를 처벌하거나 희생자에 대한 보상을 주된 목적으로 하는 것이 아니라 억울하게 희생된 민간인의 진상규명과 유족의 명예를 회복함으로써 인권신장과 주민화합, 지역공동체의 회복을 목적으로 하고 있습니다. 이는 헌법 제11조 제1항, 제37조 제1항에 의해 보장되는 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 인격권 등을 회복하기 위한 조치의 하나로 합헌적이며, 또한 이에 관한 상위 법령이 제정되어 있지 않은 상황이므로 법률우위의 원칙에도 합치한다고 할 것입니다.

③ 통일적 처리의 필요성과 관련하여

다만 동 조례(안)와 관련하여 행정자치부에서 문제를 삼는다면 다음과 같은 사유를 제시할 것으로 보입니다.

현재 동 조례(안)가 규정하고 있는 바와 같이 1948년부터 1953년 까지 발생한 유사사례는 전국적으로 분포되어 있고, 이에 대한 조사와 그에 따른 보상 등의 문제는 입법을 통해 국가적 차원에서 획일적으로 해결할 문제이지 자치단체별로 조례를 제정할 대상은 아니라 할 것입니다. 만약 이를 인정하게 되면 지역별로 인정되는 지역과 인정되지 않는 지역이 생기게 되어 오히려 불평등이 발생하고 국민화합에 반하는 결과가 발생할 수 있게 될 것입니다. 또한 민간인의 희생이 인정되기 위해서는 필연적으로 공권력행사의 불법을 판단해야 하는바, 이는 지방의회가 판단할 수 있는 대상이 아니라 할 것입니다.

이와 관련하여 살펴보면

㉠ 사안의 경우 국가가 전국적으로 발생하였던 모든 유사사례에 대해 입법을 통해 전국적인 기준과 보상 등을 정하는 것이 바람직하다는 것은 공히 인정되는 바입니다. 특히 이의 필요성은 진상규명과 더불어 그에 따른 후속조치를 어떻게 할 것인가와 관련하여 더욱 요청된다 할 것입니다.

동 조례(안)의 규정을 보면 제1조에서 진상규명과 명예회복, 이에 의한 주민화합과 지역공동체의 회복을 그 목적으로 하고 있습니다. 그리고 제15조에서는 위령사업 추진 등만을 규정하고 있습니다. 즉 동 조례(안)는 책임자 처벌이나 이를 통한 보상 등을 목적으로 하는 것이 아님을 알 수 있습니다. 따라서 이러한 범주 내에서는 반드시 전국적으로 통일된 기준에 의할 필요는 없다고 할 것입니다.

㉡ 또한 입법적 해결의 필요성이 인정된다 하더라도 현재 국회에서 입법이 진행되지 않고 있고, 지난 일련의 과정을 통해서 알 수 있듯이 국회에서의 입법을 기다리기에는 많은 시간이 소요될 것이 자명하고 더구나 그 입법여부조차 불분명한 상황에서 이러한 필요성만으로 조례(안)의 제정을 위법하다고 하는 것은 타당하다고 할 수 없습니다. 이는 헌법상 보장되는 기본권침해에 대한 회복의 문제이고 진실규명을 통한 역사의 왜곡을 바로잡는 것은 헌법적 요청이므로, 자주입법권을 가지는 지방의회가 지역적 범주 안에서 이를 구현하려 하는 것은 헌법에 합치되는 것이라 할 것입니다.

㉢ 민간인이 무고하게 희생되었다고 하기 위해서는 당시 행해졌던 공권력에 대한 판단이 전제가 됨은 당연하고, 이에 대한 판단은 그에 대한 헌법내지 법률에 의해 권한이 부여된 기관에서 함이 타당하다고 할 것입니다.

그러나 이는 책임자 처벌과 희생자 등에 대한 국가적 보상 등과 관련하여 그러한 것이고, 동 조례(안)의 취지는 이미 소멸시효가 지난 상태에서 책임자 처벌·보상 등과 관련없이 덮혀졌던 진상을 규명하고 뒤늦게나마 관련자의 명예만이라도 회복하고자 하는 것이므로 이와 관련한 진상조사가 반드시 사법부의 판단이나 헌법 또는 법률적 근거가 있는 기관에 의해서만 행해져야 한다고 볼 수는 없을 것입니다.

4. 소견

민간인 학살과 같은 문제가 조례(안)의 대상이 될 수 있는가와 관련하여 이러한 문제와 관련한 판례는 아직 그 예가 없는 것으로 보이고, 국가사무와 자치사무에 대한 구분기준도 추상적이어서 이를 명확히 결론짓기에는 어려움이 있다고 보여집니다.

다만 위법성문제 제기의 여지를 최대한 줄이고자 몇 가지 의견을 덧붙이자면, 우선 제2조 제1항과 관련하여 그 지역적 범위를 □여수, 순천 등의 기타지역□으로 함으로 인해 동 조례(안)의 적용범위가 명확하지 못하고 광범위하게 해석될 수 있다고 봅니다. 조례(안)는 그 지역적 효력범위가 당해 지역으로 한정되어 있기 때문에, 동 규정을 문리적으로 해석하면 전국적으로 적용될 수 있다고 보여지게 됩니다. 또한 □희생자□, □유족□ 범주도 마찬가지라고 봅니다.

따라서 그 지역적 범위를 □여수지역□ 등으로 명확히 한정하고, 그 지역거주자에 한해 신청 또는 신고할 수 있다고 규정하는 등(제9조 관련) 그 대상자를 명확히 한정하는 것이 위법의 여지를 감소 시킬 수 있는 방법중 하나라고 생각됩니다.

그리고 동 조례(안)의 성격상 개별사건법에 해당하므로 한시법으로서의 성격을 명확히 하거나(조례의 효력기간 내지 존속기간을 한정) 위원회의 존속기간을 한정하는 것도 한 방법이라고 생각합니다. 제주4·3사건진상규명및희생자명예회복에관한특별법 제6조 제1항을 보면 □위원회는 그 구성을 마친 날부터 2년이내에 제주4·3사건 관련자료의 모집 및 분석을 완료하여야 한다□고 규정하고 있습니다. 동 조례(안) 제10조 제2항에서 직권조사를 규정하고 있으므로 제12조와 관련하여 신고(신청)기간 내지 조사기간을 명확히 한정하고 기간을 연장할 수 있다는 규정을 삭제하거나, 혹은 위원회의 존속기간 내지 동 조례(안)의 효력기간을 부칙에 규정하는 것이 좋지 않을까 생각됩니다.

* 현재 시행중인 제주4·3사건 관련 조례는 법과 시행령에 의한 위임사항을 규정하고 있는 것으로 이는 제주4·3사건 관련법과 시행령이 제정된 후 이의 위임에 의하여 제정된 조례입니다.

발제 3

민간인학살 문제와 국가적 책무

이  창  수

(새사회연대 운영위원 / 민간인학살진상규명범국민위원회 특별법쟁취위원장)

민간인학살 문제와 국가적 책무

이  창  수

(새사회연대 운영위원 /

민간인학살진상규명범국민위원회 특별법쟁취위원장)

민간인학살 문제와 국가적 책무□

1. 과거로부터의 성찰 : 국가의 현재성

우리 사회가 과거로부터 자유로우려면 제도적·정치적 유제(遺題)를 청산해야 한다. 이것은 결국 가치 지향적인 문제일 수밖에 없다. 즉 국가가 무엇이고 국가가 무엇을 해야 하느냐의 문제뿐만 아니라 그 시대의 사람들은 무엇이고 또 한 시대의 사람들이 무엇을 해야 하느냐의 문제와 관련이 있다. 이런 맥락을 설명하기 위해서 도입된 개념이 이행기적 정의(transitional justice)의 실현과 정당한 사회구성체(just social formation)의 형성 여부이다.

많은 사회에서 반민주·반민중적인 억압제도를 폐지하고 독재와 독점을 해체해 나아가기 위해서 민주주의 투쟁을 벌여 나갔다. 우리 사회는 외견상 이러한 정상적인 경로를 겪어 왔다. 하지만 자세히 살펴보면 우리 사회는 이를 청산하기 위한 체계적이고 의식적 노력이 수반되었다기보다는 청산될 세력을 청산하지 못하는 지연된 정의(delayed justice)가 지속되거나 청산할 제도를 그대로 유지할 수밖에 없는 왜곡된 정치지형이 속에 있다.

특히 3년 전쟁(한국전쟁)을 전후하여 자행된 국가 또는 당시 정권의 자국민/민간인에게 자행한 총체적이고 광범위하며 체계적인 억압(gross or/and wide or/and systematic repression against its own people or civilians) 문제를 유족들 개인의 문제(individual affairs) 또는 과거의 것(the old)으로 간주하는 상황에서 이행기적 정의는 더 이상 없다. 즉 국제적으로 승인된 인권 유린 사태를 조사하고 진상을 규명하려는 국가적 노력이 없는 상황이 지속되고 있다. 이런 맥락에서 우리 사회에는 아직도 정의를 봉쇄하거나 정의를 추구하기 위한 정당한 이행을 방해하는 무엇인가가 존재한다.

우리 사회는 이전 정권(또는 외세)에 의해서 저질러졌던 자국민에 대한 사법외 살인, 집단학살, 실종, 강간, 고문 및 기타 중대한 인권침해 문제를 해결하지 않고 민주주의라는 새로운 사회로 이행될 수 있다고 생각하는 현실적인 정치세력(political realism)으로 인해서 과거의 문제는 버려할 것으로 쉽게 간주되어 민주주의로 나아가지도 정의의 구현도 실현되지 못해 왔다.

이런 총체적인 구도 속에서 민간인학살 문제를 해결하기 위한 유족과 일부 양심세력의 투쟁은 정치적인 타협에 종속되고 오히려 민주주의를 위한 저항을 통해서 형성된 이행기적 과제를 제대로 수행하지 못했다.

결국 우리 사회는 민주주의로의 이행으로 나아가는데 현실노선을 채택했고 이행기적 정의인 유제 청산을 위한 사법적 처벌이나 재판(judicial punishment or trials)을 수행해야 했던 민주주의 이행 기간(1993년 - 2003년) 동안 이를 회피하는 오류를 범했다. 역으로 이것은 우리 사회의 민주 세력이 개혁과 청산의 과제를 멈추고 현실과의 어줍은 타협을 하게 되었다는 것을 의미한다.

이행기적 민주주의 사회의 핵심은 □과거를 청산할 기구/제도/조치□를 수립하고 이를 통해서 총체적인 민중억압 구조를 혁파하는 것이며 또한 이를 대체할 만한 민주적·민중적 제도의 수립과 이를 지지하는 사회세력을 형성하는 일이다.

여기서 우리는 우리 사회에서 말하는 국가란 무엇인가를 다시 되묻지 않을 수 없다. 자기 국민을 살해하고 이데올로기적으로 합리화하던, 청산되어야 할 정권이 대표했던 국가와, 그 독재정권을 무너뜨리고도 과거 정권이 자행했던 또는 독재자가 대표했던 국가의 잘못(wrongs)을 극복하려고 하지 않고 이를 미래라는 허구로 덮어두려는 정권이나 정치세력으로 대표되는 현재의 국가가 무슨 차이가 있는가?

국가가 독자적인 이성을 갖고 사회 제 세력과의 갈등을 해결하는 조정자 역할을 한다는 막스 베버적인 국가는 적어도 우리 사회에서 작동되고 있지 않는다. 오직 만인대 만인의 투쟁을 지향하는 정치세력 만이 국가를 대신하는 상황이 과연 민주주의 단계로 나아가고 있다고 진단할 수 있는가? 또 과거의 문제를 현재와 미래와는 무관한 어떤 것으로 단정하고 나가자고 정치적인 선언 또는 논리가 과연 민주주의적인 이행과정을 겪는 사회에서 정당화 될 있는가?

우리는 원점에서 다시 우리 사회를 성찰해 볼 필요가 있다. □민간인 학살이 대한민국의 출생 비밀□(김동춘, □전쟁과 사회□)이라는 관점에서 보면 우리 사회는 여전히 야만의 시대에 머물러 있다. 문제는 이런 야만을 야만으로 인식하고 극복하려는 총체적인 노력이 없는 상황에 있다. 우리는 이 문제를 국가 즉 국민의 의사를 대신하는 정치의 부재에서 볼 필요가 있다. 우리 민중에게 또는 생명권을 무자비하게 박탈당했던 기억을 갖고 있거나 기억해 내려고 하고 또 다시 이런 기억이 없어야 할 것을 의식하는 집단에게는 더 이상의 국가가 없다. 이것이 우리가 처해 있는 현주소가 아닌가?

2. 민간인학살 문제 해결의 제 차원

3년전쟁 기간을 전후한 민간인 학살 문제가 현재진행형의 문제인 까닭은 그 성격이 정치적인 성격 때문이다. 즉 국가가 정치적인 문제에서는 그 이성적인 판단을 정지하고 정치적인 힘에 정리만을 기다린다. 이런 문제로 민간인 학살의 문제는 유족의 문제가 아니고 그 해결방법이 더디거나 요원하다.

우리는 여기서 민간인 학살 문제 해결의 성격을 좀더 규명해 보아야 할 필요가 있다. 이것을 규명하지 않고는 국가의 이성이 작동하지 않는 이유를 설명하지 못하고 또 어떻게 국가의 이성을 작동시킬 것이냐의 방법을 해결하기 어렵기 때문이다.

첫째 민간인 학살 문제 해결에는 □피해시점□과 □해결시점□의 차이가 존재한다. 만약 민간인 학살이 이루어진 시점이 국가가 제대로 작동될 시기 즉 법치가 이루어지는 시점이라면 □광범위하고, 체계적이며, 총체적인 학살□이 자행될 수가 없기 때문에 우연적인 요인에 의해서 학살이 자행되었다고 볼 수 있다. 이런 경우라면 피해 당시에 그 피해에 대한 구제나 가해자에 대한 처벌 - 사법적 정의 - 이 실현되었을 것이다. 거창 신원면 학살 사건 이외에 가해 행위시에 가해자의 사법적인 처벌이 형식적으로나마 이루어진 것을 예로 들것이다. 따라서 즉 이른바 □순수한 양민□이라고 일컬어는 비정치적인 이유에서 자행된 예에서는 광범위성은 인정되지만 조직적이고 총체적인 행위라기보다는 우발적인 요인이 개입되어 있다. 함평 학살 사건이나 문경 석달마을 사건 같은 것이 이런 유형에 속한다. 하지만 뒤의 두 사건은 사법적 정의가 당시에 이루어지지 않았다는 차이가 있어 당시 정권 또는 정치세력의 □조직적인 조작□ 가능성이 존재하기 때문에 온전한 의미에서 비정치적인 피해사건이라고 보기 어렵다.

		사법적 정의 실현 여부	가해자가 속한 정치세력(/국가)의 피해집단에 대한 태도
학살 시점	비정치 학살	부분적 실현	명목상 국민 인정
	정치적 학살	무시	정치적 배제/절멸
해결 시점	정치적 차원	무시/타협/실현	온전한 국민으로 수용/ 온정적 국민으로 인정(비정치적 학살만 인정하거나 진상규명등 없는 명예회복의 경우)/ 사실상 배제 지속
	법적 차원	부작위/특별법 제정	국민 통합(정치적 학살 포함)/ 배제와 수용(비정치적 학살만 개별특별법 제정)/

하지만 좌익관련 인사와 그 가족 또는 과거의 좌익 관련 활동을 했거나 독재정권에 항거했던 인사들에 대한 암살, 학살 또는 절멸 사건들과 이에 연루되었다는 주장만으로 학살하는 행위는 국가를 빙자해서 독재 정권이 국가 이성을 마비시키기 위한 의식적 노력이나 왜곡된 시도가 지속적으로 이루어진 것이다. 즉 국가 형성을 위한 시도를 포함한 정치적인 의사 형성의 기회뿐만 아니라 실제적 참여를 거부/봉쇄 당한 정치적인 배제에 의한 생명권 등의 총체적인 박탈이 이루어진 경우이다. 3년전쟁 전후에 벌어진 민간인 학살은 대부분 정치적인 활동 또는 정치적인 목적/동기에서 자행되어 학살시점에는 절대적인 해결시점이 될 수 없다.

둘째 민간인 학살 문제 해결은 입증책임의 전환이 필요한 문제이다. 지금까지 가해자로 추정되거나 또는 적어도 그 가해사실을 방조/묵인/무지했던 국가에게 그 가해자가 아니라는 입증책임을 부여하지 못하고 □죄없이 학살당했음□을 피해자 가족 등이 입증해야 했다. 따라서 조직적이고 광범위하며 총체적인 학살에 가까운 사건일수록 그 증언과 증거의 확보가 어렵고 오히려 관련 증거가 조직적으로 폐기·은폐·조작되었을 가능성이 높다. 따라서 기본적으로 정치적인 이유 - 그것이 실제로 정치적인 유의미성이 있었던지 아니던지 간에 - 로 학살당한 사건들의 경우 국가 또는 가해자 또는 가해집단으로 추정되는 측에서 그런 경우가 없었다거나 학살이 아닌 정당한 법집행이었다거나 불가피한 상황이었음을 입증해야 한다. 만약 그렇지 않으면 학살당한 실재는 있는데 증거가 없어, 따라서 학살이 없는 것으로 간주되는 것과 같다.

셋째 민간인 학살 문제의 해결 과정에서 확보되어야 할 문제는 사회안정을 위해서 개인을 희생시키는 것이 아니라 국민통합에 기여해야 한다는 통합성과 미래지향성을 함께 갖고 있다. 미래의 사회와 정부의 민주적인 발전에 기여해야만 한다. 만약 이런 맥락을 갖고 있지 못하다면 학살 문제를 지금 해결해야 하는 □도덕적 정당성□을 상실하게 된다. 물론 □정의에 기초하지 않은 화해는 불가능하다.□ 하지만 역사적 진상과 사회적 화해라는 사회 구성원들간의 과제를 동시에 충족시킬 수 없다면 학살 문제를 해결하는 것은 폭력혁명에 의존할 수밖에 없다. 물론 이런 경우는 현실성이 아주 낮다.

넷째 학살 문제의 해결은 그 과정에 무차별적인 접근이 이루어져 할 문제이다. 즉 과거의 가해자/가해집단이나 피해자/피해집단만이 접근할 수 있는 지형에서 학살문제는 단순히 과거의 것으로 해결의 전망을 가질 수 없다. 가해와 피해 양 당사자의 주장만으로는 결국 진상규명이 공식적으로 진행될 수 없고 현재 은폐된 진실의 상황이 지속된다는 것을 의미한다. 또한 피해집단 또는 가해집단의 한정된 접근가능성은 그 실체에 사회적 승인을 가질 수 없다.

다섯째 해결의 관점에서 볼 때 민간인 학살 문제는 현재의 가해자에 호혜적인 비대칭적인 사회관계를 극복할 때만이 의미가 있다. 즉 가해자에 대한 대칭적인 처벌 또는 징벌적 진상의 규명은 법치적인 정의가 작동될 때 가능한데, 적어도 우리 사회에서는 가해 사실이 입증되어도 민형사상의 시효를 적용하기 어렵다. 따라서 대칭적인 상호주의가 존재하기 어렵다. 오히려 가해자에 과도하게 호혜적인 구조가 지속되고 있어 이 문제를 극복해야 한다. 이것은 과거청산을 위한 법제도를 도입하는 과정에서 필요조건이자 이를 가능하게 하는 충분조건이기도 하다. 가해자 집단을 어떤 식으로든 대칭적으로 처벌하지 않고 정치적·현실적·법적인 문제를 들어 처벌하지 못하는 현실이 정당화되는 상황 극복이 전제되지 않고는 민간인 학살 문제를 해결의 실마리는 보일 수가 없다.

3. 민간인 학살·법제정·민중과 시민사회

우리는 위에서 민간인 학살 문제가 단순히 유족과 그 피해 친인척의 문제가 아니라 우리 사회의 문제로 해야 할 정치적인 이유의 학살이었다는 점을 지적했다. 이런 맥락에서 우리 사회는 청산할 과거가 존재하며 그것은 학살 당사자와 피학살 관련 당사자뿐만 아니라 사회구성원들의 광범위한 참여를 통해 국민통합과 민주발전에 기여할 목적이어야 되어야 한다는 점을 확인했다. 또한 그 진실을 규명하는 가운데에서 국가 또는 피해자/피해집단의 입증책임의 전환이 필요하며, 현실적으로 가장 시급하고도 중요한 과제로 가해자/가해집단에 호혜적인 정치적인 지형의 변경이 바로 법 제정을 위한 필요조건이자 충분조건이라는 점을 지적했다.

진실 규명을 위한 사회적 합의 또는 정치적 과제가 어디에 있는가의 문제는 무엇을 진실의 실체로 파악하는가 라는 문제만큼 중요하다. 즉 민간인 학살 사건에 대해 탈리오 법칙을 적용할 것인가 아니면 여러 가지 정치적인 현실에 승인한 비대칭적인(asymmetric) 상호주의에 입각할 것인가의 문제는 과거청산을 위한 중요한 전략적인 지점이 된다.

적어도 민간인 학살 문제를 해결하는 과정에서 대칭적·일대일 상호주의(symmetric reciprocity)에 입각하여 가해자 또는 가해집단을 처벌할 수 있다고 보는 경우는 그 실효성에 의문이 제기된다. 따라서 법 제정 국면에서 보면 우리의 유제해결은 정치적인 고려일 수밖에 없는데, 이를 논리적으로 보면, 역설적이게도 가해집단에 대한 대칭적 처벌을 넘어 보복적인 수준을 넘을 수 있다. 즉 진실을 규명하고 가해자 집단을 구조적으로 제거하기 위한 조직적이고 체계적인 보복 또는 억지력 확보가 가능하고 정당화 될 수 있지만 이는 현 단계에서 실현가능성이 거의 없다. 즉 혁명정권이 아닌 상황에서 가해집단과 피해집단의 국민적 통합이라는 정치적 과제에 봉착되어 있는 상황이라는 점에 유의해 보아한다. 오히려 상황은 추정 가해자 등에 호혜적이고 피해자 등에 의해서 냉혹한 것이 현실이다. 따라서 현 단계 과거 청산의 논리는 일치될 수 없는 두 세력 - 현상 유지세력과 현상 타개세력 - 이 존재한다는 현실을 받아들이는 연장선상에 있다. 따라서 현재의 과거청산은 정치적인 고려 등 정의에 속하지 않은 요소를 인정하는 비대칭적인 청산일 수밖에 없다.

하지만 청산을 승인할 때 비대칭적인 방식을 수용할 수 있는 것이지 과거의 중대한 인권침해 문제를 해결해야 할 과제로 인정하지 않는 지점에서는 잠재적인 혁명상황이 지속되거나 일부 피해 집단의 국민성을 배제하는 이상한 국가의 존재가 계속되는 상황이 된다. 만약 우리 사회가 역사적 진상 규명과 사회적 통합을 현재의 과제로 승인한다면 이것은 현실적인 타협이 될 수밖에 없다.

여기서 중요한 것은 가해와 피해 또는 현상유지와 현상타개의 두 세력간의 정치적 불일치를 해결하기 위해서 공정한 절차적 정의가 보장되어야 한다는 점이다. 이 정치적 한계를 인정하는 전제에서 민간인 학살 문제를 해결한다는 것은 진실에 대한 공정한 절차적 정의를 보장하는 법제도의 도입 즉 □(가칭) 민간인학살 진상규명위원회□의 설치를 공식화하는 일이다.

현 단계에서 민간인 학살 문제를 단순한 주장이 아닌 공정한 절차에 의한 □역사적 진실□에 접근하는 일은 결국 국가의 책임(responsibility)을 인식하는 것이며 이런 과정을 통해서 밝혀진 것들을 민간인 학살 문제를 □공개적이고 공식적인 승인(publicly and officially acknowledgement)□이라는 □진실에 대한 접근□(access to the truth)을 완성하는 일이다. 하지만 여기서 가해자 또는 가해집단 그리고 국가의 관련 책임성(accountability)에 대한 정의(justice)를 어떻게 해결해야 하느냐이다.

민간인 학살 문제에 대해서 국가가 당연히 진상을 규명해야 한다는 법적 책임(legal liability)의 차원이 아니라, 정치적인 한계 지형에서 국가는 정치적인 타협으로 이 문제를 해결할 수밖에 없는 상황에서 가해자(perpetrators)와 피해자(victims) 사이의 정의 또는 사회적·집단적인 책임의 문제가 제기된다. 여기서 핵심적인 개념은 □사면□의 문제이다. 즉 진실의 실체를 인정한다는 것으로 가해자를 사면할 수 있느냐의 문제이다. 하지만 우린 이 문제를 법적인 문제가 아닌 정치적인 문제로 전제했다.

공정한 절차적 정의에 입각한 위원회 설치(법제화)

진상

규명

작업

가해자 책임 면제(국민적 통합)

학살의 공개적·공식적 승인(민주발전)

피해자에 대한 명예회복 등 조치(국민통합 및 민주발전)

역사적 진실에 대한 국가책임성

인정

<정치적 한계 상황에서 진상규명 개념도>

물론 이런 전제는 이른바 체제와 관련된 민중 봉기 과정의 학살사건도 정당한 법 집행이 아닌 이상 진상규명의 대상에 포함됨은 물론 정당한 평가를 전제로 하는 것이다. 위에서 언급한대로 민간인 학살 문제 해결의 현재성은 피해 당사자와 그 유족들의 차원뿐만 아니라 본질적으로 정치적인 성격을 갖고 있기 때문이다.

하지만 현재의 상태는 최소한의 법치국가적 요소인 □국민의 인권수호자로서의 국가, 과거 중대한 인권침해에 대한 진실의 접근, 정의의 실현□ 마저 부정되고, 정치적인 제약상태를 인정한 □진실에 기초한(즉 정의 실현의 유보한) 국민 통합과 민주 발전의 실현□이라는 비대칭적인 청산 모델이 법적으로 실현되고 있지 못하다.

따라서 최소한의 국가책무가 실현되지 않는 상황 즉 적어도 민간인 피학살자와 그 유족들에게 국가의 존재를 인정하기 어려운 또는 국민에서 배제된 상태가 지속되고 있는 상황에서 국가가 무엇을 해야 하는가의 문제(국가의 책임)를 제기하고 이를 실현하는데는 다분히 우리 시대의 사람들이 무엇을 해야 하느냐의 문제가 중요한 요소이다. 즉 국가에 대응지점에 있는 시민사회 또는 민중들이 민간인학살 문제를 해결하기 위한 노력의 정도와 방향이 중요하다.

법적으로 또는 국가가 공식적으로 민간인 학살 문제를 해결하지 않는 사회인 현재의 상황은, 아니면 여전히 배제와 수용(일부 학살관련 특별법으로 제정을 통해)이라는 이중적인 국가행위가 지속되는 우리 사회는 어떤 면에서 가해자와 피해자의 경계가 불분명하고 정의의 잣대가 존재하지 않는 불법사회이자 사실상 우익 정치세력이 국가의 대표성을 독점하고 있다.

여기서 가해자와 피해자의 경계가 없는 야만적 사회라는 맥락에서 보면 시민사회를 비롯한 민간부문의 공적 영역을 대신하는 현상이 나타나며 이 영역의 국가인식과 방향설정이 중요하다.

우리 사회는 엄밀한 의미에서 이행기적 정의 문제에 대해서 관심이 적었거나 이행기적 과제를 청산하기 위한 의도된 제도적 개혁이 부족했다. 따라서 다시 역사적인 반동의 가능성은 언제나 열려 있다. 시민사회에서 민간인 학살 문제의 해결과 관련하여 공공적인 숙고(public deliberation)를 거치지 않아 이행기적 발전과정의 문제로 인식되기보다는 정치적 타협이나 정치의 은혜로 해결해 왔다.

또 한편으로는 □민간인학살진상규명 범국민위원회□ 등의 시민사회는 우리 사회의 이행기적 정의와 관련된 민간인 학살문제를 제기(법제정 농성, 기자회견 및 성명 발표 등)하거나 제한적인 영역에서 이를 실현하기 위한 다양한 수단을 구상(예, 통합법안 제출)하고 집행(예, 민간인 학살 실태조사 등)하고 감시(국회 활동 감시 및 입법 촉구)하고 조직화(유족회 결성 및 각종집회)하고 성찰(각종 토론회의 개최)해 왔다. 하지만 이 영역은 법적 책임이 없는 민간 부문의 자발적 활동이라는 점으로 인해 상당한 기여에도 불구하고 한정되어 있었다. 이 영역의 확대는 민간인 학살 문제 해결에 결정적인 역할을 한다.

시민사회 등은 민간인 학살 문제 해결을 위해서 할 수 있는 모델은 크게 △ 반정치권 모델(--> 정치개혁 과제 도출) △ 조직 모델(--> 피해자를 위한 사회적 기금 마련, 가해자에 대한 직접 보복 등) △ 공공영역 모델(--> 민주적인 국가 역할을 위한 여론 형성 등)이 있을 수 있다. 여기서는 구체적인 서술을 줄인다.

4. 법 제정과 국가의 책무

국가는 자국민의 생명과 인권을 보장할 형식적·법적 책임을 지고 있다. 하지만 이것이 이행기적 정의의 실현이라는 유제 청산 문제와 관련해서 침묵하거나 방관하는 때의 국가의 존재성과 그 역할에 대해서 회의론이 증대될 수밖에 없다. 이것은 단순한 현실의 반영이 아니라 미래의 국가와 국가의 역할에 대한 문제제기이기도 하다.

특히 한국 사회와 같이 민주주의 이행과정에서 과소하게 취급된 과거 청산이 제도적으로 확보된 경험이 없는 상황에서 특정한 계급이나 집단(예, 학살 추정 집단)에 호혜적이고 반대로 일부 국민(피학살 유족들)을 사실상 배제하거나 이등국민으로 취급하는 경향을 극복한다는 것은 중요한 의미가 있다.

하지만 우리 사회는 민간인 학살 문제와 관련하여 이러한 국가적인 노력은 과거 중대한 인권침해에 대한 진상규명 등을 위한 법 제정으로 나타날 수밖에 없는데 이를 실현할 이의 완성이 될 수 없는 여러 조건에 놓여 있다. 따라서 이러한 국가적 책무가 사실상 정지된 영역에서의 민중과 시민사회의 역할은 매우 중요하다.

또한 국가의 일부를 구성하고 있는 국회의원들의 왜곡된 대표성이 왜곡된 정치적 제한 상태에서 민간인 학살 문제를 해결하기 위해서는 비대칭적인 청산 전략이 필요하고 여기에는 공정한 절차를 보장하는 독립 위원회를 설치하여 진실을 규명하고 가해자에 대한 처벌을 유보/면제하고 피해자를 위한 명예회복 조치 등을 통해서 국민통합과 민주발전이라는 실질적인 이행기적 정의를 이행해야 한다.

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